Sentencia CIVIL Nº 644/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 567/2016 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000567/2016
NIG: 3502642120150003077
Resolución:Sentencia 000644/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000465/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Telde
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Pablo
Testigo Carlos Jesús
Testigo Dolores
Testigo Avelino
Apelado Faustino Francisco Javier Lemes Hernandez Estefanía Tamara Arencibia Medina
Apelado Martin Francisco Javier Lemes Hernandez Estefanía Tamara Arencibia Medina
Apelado Alberto Francisco Javier Lemes Hernandez Estefanía Tamara Arencibia Medina
Apelado Soledad Francisco Javier Lemes Hernandez Estefanía Tamara Arencibia Medina
Apelado Celsa Estefanía Tamara Arencibia Medina
Apelante INMOBISUR 2000 S.L. Hilda Doreste Castellano
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA
Magistrados
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de diciembre de 2017.
VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo
567/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Telde en los autos referenciados (Juicio Ordinario 465/2015 ) seguidos a instancia de DON
Martin , DON Alberto , D ª Celsa y D ª Soledad , parte apelada, representados en esta alzada por la
Procuradora D ª Estefanía Arencibia Medina y asistida por el Letrado Don Francisco Javier Lemes Hernández,
contra la entidad INMOBISUR 2000 S.L. parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora
D ª Hilda Doreste Castellano y asistida por el Letrado Don Miguel Losada Terrón, siendo ponente la Sra.
Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Telde, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DOÑA ESTEFANIA CABRERA ROMERO, en nombre y representación de D. Faustino , Martin , Alberto , Soledad y Celsa , contra INMOBISUR 2000 SL, debo declarar y declaro que la demandada ha incumplido la obligaciones dimanantes del contrato de 20 de mayo de 2009 y condenarla al cumplimiento por equivalencia en la cantidad de 467.965 euros. Asimismo, debo condenar y condeno al demandado a pagar 17500 euros a don Faustino , 16000 euros a DON Martin y 14800 euros a DOÑA Soledad y 25000 euros a DON Alberto a las que se adicionan las que se devenguen durante la tramitación de esta causa y hasta el cumplimiento por equivalencia, asmás de los intereses y al pago de las costas del juicio.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 14 de abril del 2016 , se recurrió en apelación por la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.



TERCERO.- .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante en fundamento de su recurso que no hubo incumplimiento del contrato de fecha 20 de mayo del 2009 al ser nulo por lo que no cabe ni el cumplimiento por equivalencia del contrato por importe de 467.965 euros ni se le puede condenar a pagar el resto de las cantidades que se determinan en el fallo así como las que se devenguen durante la tramitación de la cusa y hasta el cumplimiento por equivalenia ni a pagar los intereses y costas.

Así la parte actora, luego de relatar lo que describe como breve síntesis del objeto litigioso, viene a denunciar la infracción de los artículos 1261.3 º, 1274 y 1275 del CC en cuanto a la existencia de causa en los 'contratos privados de permuta' de 20 de mayo del 2009, suscritos entre las partes, así como infracción del artículo 1272 del CC en cuanto al objeto de dichos contratos. En concreto viene a sostener la parte apelnte que dichos contratos del año 2009 serían nulos por cuanto nada se permutaba y así se alega que como se relata en la demanda la porción de la finca que no tenía la clasificación de suelo urbano y que se permutó en el año 2002 se revalorizó en los años 2005 y 2006 al pasar a suelo urbano pero eso obviamente no confería ningún derecho a quienes lo habían transmitido cuatro años antes a la parte demandada y apelante, ni conllevaba que pudieran permutar siete años después algo que no era suyo, de ahí que no existiera causa en el contrato, en definitiva se alega que el hecho de que la parte apelante decidiera beneficiar a parte de los cedentes en el contrato del 2002 con la asución de la obligación de entregar a cada uno de ellos una vivienda en el edificio que proyectaba construir no suponía la existencia de obligaciones recíprocas por parte de aquélllos pues no eran propietarios de la finca que se decía permutaba pue la propietaria era la entidad apelante y los contratos de permuta litigiosos solo suponían la asunción de la obligación de la entidad demandada de entregar a los demandantes unas viviendas futuras sin percibir contraprestación alguno, a lo que era ajeno que el administrador y principal socio de aquélla Don Carlos Alberto fuera sobrino de estos, a los que intentó beneficiar tras ser recalificados los terrenos.

Así mismo se alega que los contratos no solo carecerían de causa sino también de objeto pues el mismo no solo debe ser lícito y determinado como exige el artículo 1273 del CC sino también debe ser real, posible ( artículo 1272 del CC ) y existente en el momento de la celebración del contrato, siendo así que en el supuesto enjuiciado los cedentes no podían transmitir la propiedad de una finca que se encontraba desde hacía siete años incorporada al dominio de la apelante.

Así mismo se alega por la parte apelante que asún si se entendiense que los contratos litigiosos son donaciones y que por tanto su causa fuera un acto de liberalidad de la demandada ni tan siquiera existiría la obligación de la misma de entregar las viviendas futuras donadas pues el artículo 635 prohibe la donación de bienes futuros y por tanto con arreglo al artículo 6.3 del CC esas donaciones serían nulas de pleno derecho, siendo dicha nulidad apreciable de oficio.

Finalmente se alega en el recurso la indebida acumulación de intereses y cláusula penal pues el artículo 1152 del CC dispone que en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios y el abono de los intereses en caso de incumplimiento, por lo que no sería de aplicación el artículo 1108 del CC .

La parte apelada se opuso al recurso de apelación.



SEGUNDO. -Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso de apelación ya se adelanta que el mismo va a ser desestimado y con carácter previo conviene precisar que aún cuando el órgano judicial de segunda instancia pueda examinar en su integridad la cuestión litigiosa, lo que no le es dable, es estudiar y resolver cuestiones distintas a las planteadas en primera instancia, ya que ello se opone al principio general 'pendente appellatione nihil innovetur', de tal forma que siendo las partes las que determinan las cuestiones sometidas a discusión, no pueden variar su contenido en un momento, en que ya sería imposible ofrecer alegaciones y prueba para desvirtuarlas, lo que ocasionaría a la otra parte indefensión, o dicho de otro modo el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica del objeto del pleito tal y como se hallara este en el momento de la presentación de la demanda y contestación y aclaramos esto porque difícilmente puede alegarse en la alzada que los contratos de fecha 20 de mayo del 2009, se rubriquen como se rubriquen, son nulos por falta de causa u objeto, cuando en la contestación a la demanda nada se alega sobre dichas causas de nulidad y expresamente se reconoce que con fecha 20 de mayo del 2009 se firmaron los referidos contratos privados con alguno de los demandantes y por los que se obligaba la entidad hoy apelante a entregar unas viviendas en una parcela que había cambiado su calificación urbanística, reconociéndose dichos contratos como diferentes al contrato anterior de permuta de fecha 9 de mayo del 2002 pues el objeto era diferente al obligarse la entidad hoy apelates por los contratos del 2009 ( reconociéndose expresamente en la contestación a la demanda que estos últimos contratos del 2009 se denomina erróneamente 'de permuta') a entegar unas viviendas a cada firmante como compensación a la revalorización de dichos terrenos, por lo que el plantemiento que se hace en la alzada sobre que los contratos del 2009 carcen de causa, de objeto o serían una donación nula de pleno derecho crea una propia 'mutatio libelli', prohibida por el ordenamiento procesal ( artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Cierto es que en relación a la nulidad de pleno derecho el Tribunal puede declararla de oficio, pero para ello hace falta acreditación de que los contratos del 2009 ni tienen ni causa ni objeto, lo que no consta en autos y antes al contrario el pleno reconocimiento en la contestación a la demanda de la existencia de los contratos del 2009 con objeto diferente al real de permuta del 2002 y con contenido obligacional diferente a este último y concreto como compensación al revaloración de los terrenos previamene permutados, de lo que existe prueba es de que los contratos del 2009, vinculados ciertamente a los del 2002, tienen un claro objeto lícito y posible y causa que desde luego no es la donandi, siendo evidente que el contenido obligacional de dichos contratos fue incumplido por la entidad demandada, remitiéndose esta sala a los acertados argumentos expuestos por la Juez a quo sobre que el incumplimiento de los contratos del 2009 no es controvertido al no haberse verificado las edificaciones previstas en los mismos.

En cuanto a la condena a los intereses legales que se acuerda en la sentencia apelada, a parte de que nada se alegó en la contestación a la demanda sobre el artículo 1152 del CC , en la demanda se reclaman intereses legales desde la misma y la cláusula penal pactada en los documentos 12 a 15 de la demanda no se previó para el incumplimiento de una obligación dineria sino para una obligación de entrega de viviendas, ello así y fijándose por primera vez en dichos documentos la obligación dineraria periódica y con plazo que asumía la entidad demandada en tanto no cumpliera con su obligación de entregar las viviendas, es perfectamente legítima la reclamación desde la demanda de los intereses legales.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO. - Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de INMOBISUR 2000 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Telde de fecha 14 de abril del 2016 en los autos de Juicio Ordinario 465/2015 con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.