Sentencia CIVIL Nº 644/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 754/2017 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 754/2017 -B2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 410/2016
Parte recurrente/Solicitante: Amparo
Procurador/a: Encarnacion Perez Nofuentes
Abogado/a: ISABEL SUMMERS BARDINA
Parte recurrida: Carlos Miguel
Procurador/a: Jesús Sanz López
Abogado/a: MARÍA R. BRABO NAVEIRAS
SENTENCIA Nº 644/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Gonzalo Ferrer Amigo (Ponente)
Barcelona, 8 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 27 de junio de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 410/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Encarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de Amparo contra Sentencia de fecha 09/03/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jesús Sanz López, en nombre y representación de Carlos Miguel .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Encarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de Amparo , contra Carlos Miguel , se declara la adopción de las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: - La potestad parental seré ejercida por ambos progenitores de manera conjunta.

Ambos habrán de actuar de consuno en la medida de lo posible, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación y, en concreto, sobre las cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos.

En cuanto a la forma de practicar la comunicación sobre las decisiones que deban adoptarse, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por escrito por medios de 'burofax', al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días, entendiéndose que si no contesta, presta su conformidad.

Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos, y más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a' los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos como si lo hacen por separado. De igual forma, tienen dárecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se le facilite los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de sus hijo podrá adoptar decisiones .respecto al mismo, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse Ambos progenitores deben procurar aislar a los menores de sus desavenencias y de cualquier cuestión reivindicativa.

- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a Amparo .

- En lo relativo al régimen de visitas, comunicaciones y estancias: Hasta que los menores cumplan 2 años: el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos, comprendiendo éstos los sábados y domingos, sin pernocta, desde las 10 horas hasta las 18 horas. Será el padre el encargado de recoger a los menores en el domicilio materno, y la madre será la encargada de ir a buscarlos al finalizar el horario.

Una vez que los menores hayan alcanzado la edad de dos años: el padre podrá disfrutar de la compañía de los menores desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar, hasta el domingo a las 18 horas.

Será el padre el encargado de recoger a los menores en el centro escolar, y la madre será la encargada de recogerlos al finalizar dicho período. En el supuesto de que exista un puente escolar o un día festivo unido al fin de semana, le corresponderá d disfrutar de los menores a aquel progenitor que le corresponda la estancia el correspondiente fin de semana.

Durante la vigencia del primer régimen, este será el sistema que regirá durante los períodos vacacionales. Transcurrido dicho período inicial, las vacaciones se distribuirán de la siguiente forma: Las VACACIONES ESTIVALES (entendiendo por éstas desde el día 1 de Julio hasta el día al de Agosto), se dividirán en periodos quincenales, comenzando el día 1 a las 10 horas y finalizando el día 16 a dicha hora, y así, sucesivamente.

Las VACACIONES DE SEMANA SANTA se distribuyen, igualmente, en dos períodos: desde el Sábado de Ramos a las 10 horas, hasta el Miércoles Santo a' las 20 horas; y un segundo período que comprende desde este momento hasta el Lunes de Pascua a las 20 horas.

Las VACACIONES DE NAVIDAD se dividirán en dos períodos; el primero de ellos desde el día 24 de diciembre a las 10 horas hasta el día 30 de Diciembre a las 20 horas. Y el segundo de ellos desde este momento hasta el día 6 de Enero a las 20 horas.

A falta de acuerdo entre las partes, en los años pares le corresponderá a Carlos Miguel la primera mitad de estos períodos y a la madre la segunda mitad, y en los años impares a la inversa.

En los períodos vacacionales será el padre el encargado de entregar y recoger a los menores en el domicilio materno.

Respecto al régimen de comunicaciones el progenitor no custodio podrá comunicarse con los hijos comunes por cualquier medio siempre que lo considere necesario y oportuno, respetando en todo caso el horario de descanso de los menores, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de la familia.

- Se fija como pensión alimenticia la cuantíaa de 260 euros mensuales que el padre deberá abonar en la cuenta que designe la madre los cinco primeros días de,cada mes; revisable conforme al IPC. que publique el InstitutNacional de Estadística u Organismo equivalente, y fijándose-como dies a quo para el cálculo de las actualizaciones el 1 de enero, a abonar desde la interposición de la demanda. Ambos progenitores deberán, además, sufragar al 501 los gastos extraordinarios de los menores que puedan surgir, teniendo esta consideración aquellos que sean puntuales, no comunes, imprevisibles y que carezcan del carácter de suntuario. .En relación a esta clase de gastos y en cuanto a su exigibilidad, será necesario que exista acuerdo entre ambos progenitores, a cuyo fin el que suscite la necesidad del gasto deberá comunicarlo fehacientemente al otro antes de realizarlo, entendiéndose que éste asiente a la conveniencia del gasto si deja pasar un mes desde la notificación sin formular oposición. Si se trata de gastos urgentes, la notificación al otro progenitor se podrá efectuar una vez realizados; y en el supuesto de oposición, será preciso resolución judicial.

Y TODO ELLO SIN EXPRESA CONDENA EN COSTAS.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/06/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente el Magistrado Don Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. En fecha 9 de Marzo de 2017 se dictó sentencia en el proceso de guarda y custodia, visitas y alimentos dictada tras la ruptura entre Dª Amparo y D. Carlos Miguel y en relación a los dos hijos de la unión, Gervasio y Maximiliano nacidos el NUM000 de 2015.

La sentencia, además de atribuir la guarda a la madre, establece un régimen de visitas paterno progresivo diferenciando que los menores hayan cumplido los dos años, fijándose desde entonces estancias con pernoctas desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar hasta las 18 horas del domingo y con mitad de los períodos vacacionales de verano, semana santa y navidad en la forma descrita en el fundamento cuarto de la sentencia. La pensión alimenticia se establece en 260€ y mitad de gastos extraordinarios Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación Dª Amparo . Considera que se ha errado en la valoración de la prueba y en la apreciación de la doctrina y la jurisprudencia impugnando los pronunciamientos relativos a la entrega y recogida de los menores, el régimen de visitas establecido a partir de que los mismos cumplan dos años y el importe de la pensión alimenticia. Considera que el régimen de progresividad debe extenderse hasta que los niños cumplan tres años y que el carácter reducido de la pensión debe conllevar que sea el padre quien asuma la entrega y recogida. Insta la elevación de la pensión a 250€ por hijo dado el importe de los gastos, 1.000€, el carácter prácticamente idéntico de los salarios entre ellos y la asunción materna de la práctica totalidad de los gastos El recurso es opuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal

SEGUNDO .- Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en los términos de esta resolución y adaptando el conjunto de las medidas a las circunstancias actuales.

En efecto, como se ha recogido en el fundamento anterior se han impugnado los pronunciamientos relativos a tiempo de visitas y su progresión, desarrollo de lo intercambios e importe de los alimentos.

La sentencia establece un régimen progresivo hasta los dos años justificando la decisión en el razonamiento jurídico tercero explicitando que el Sr. Carlos Miguel únicamente disfrutaba de la compañía de sus hijos durante breves intervalos de tiempo y siempre en la calle puesto que por las desavenencias existentes no tenía acceso al domicilio materno y discrepando sobre la calidad y responsabilidad en el ejercicio de las visitas. La sentencia recoge igualmente el reproche a ambos progenitores sobre la gestión de la crisis en relación a sus hijos y a los argumentos o excusas para dificultar el régimen o para no exigir un mayor tiempo o una mayor calidad del mismo con sus hijos Es necesario atender al favor filii o interés superior del menor exigido de forma constante en los convenios internacionales y en nuestro sistema legal, centrándose dicho interés en la facilitación, en relación con las circunstancias concurrentes al caso concreto, de los medios adecuados que permitan a los menores mantener un contacto estable, ordenado y regulado con su padre para que éste pueda colaborar en la educación y formación integral en su función de progenitor y por tanto de titular de la responsabilidad parental.

Ahora bien, este principio general, inherente a la responsabilidad parental y con independencia del sistema de custodia finalmente establecido, ha de desarrollarse en el plano material en función de la propia relación paternofilial, en relación a las posibilidades de desarrollo de la relación y en función de la actitud, en este caso paterna, hacia sus hijos.

No se pone en cuestión en el recurso, aún cuando sí en la oposición al mismo, la 'responsabilidad' final por la escasez de contactos en el período inicial de vida de Gervasio y Maximiliano , pero ello, más allá de poder evidenciar una mayor o menor preocupación paterna, es indiferente a los fines de esta resolución en la alzada. La progresividad era absolutamente necesaria en la implantación de las visitas dada la corta edad de los menores y los escasos tiempos compartidos con el padre unido a la evidente vinculación materna tanto por la propia edad de los niños como por la vinculación afectiva y dedicación de la Sra. Amparo . A partir de aquí, la forma de implantación del régimen es cuestión de ponderación en función de la mayor madurez de los niños, de la actitud paterna a tal fin y en definitiva buscando lo mejor para los niños. La juzgadora entendió los dos años como un límite razonable para establecer pernoctas dadas las circunstancias del caso y la madre considera que se debería haber implantado el nuevo régimen a los tres años. La decisión a adoptar en esta alzada es en la práctica intranscendente. En efecto, el régimen actual, tras cumplir los niños los dos años, se viene desarrollando desde Diciembre de 2017 (manteniéndose el primer régimen con normalidad hasta entonces) y no consta incidencia alguna en su desarrollo, en la gestión del mismo o en el bienestar de los niños quienes en apenas cinco meses alcanzarán ya los tres años, límite establecido por la propia madre. No se aprecia así razón alguna para dar una vuelta atrás en el proceso de vinculación con el padre en el período ordinario aunque sí es preciso reducir la estancia estival del verano del 2018, dada la edad de los menores que todavía no están siquiera escolarizados y no están acostumbrados a estar tanto tiempo sin la presencia materna. De esta forma, únicamente para este período se establece un régimen de vacaciones limitado a una semana en el mes de Julio y una semana en el mes de Agosto, de lunes a las 10 horas a domingo a las 18 horas (horario habitual del régimen) correspondiendo al Sr. Carlos Miguel además el fin de semana siguiente a la propia semana de vacaciones. Siendo año par, los menores estarán con su padre en dicho régimen la primera mitad en los meses de Julio y Agosto manteniéndose la obligación de entrega y recogida a cargo del Sr. Carlos Miguel .

Se establece de esta forma esta adición a la progresividad del régimen estimándose parcialmente el recurso y confirmándose la sentencia tanto en lo relativo al comienzo del régimen ordinario general (dos años) como a su desarrollo futuro en los términos de la sentencia de Instancia

TERCERO .- Entrega y recogida. La sentencia establece, en período ordinario, un sistema distributivo de la responsabilidad de entrega y recogida, asumiendo el padre la recogida el viernes y la madre el desplazamiento a Barcelona para la restitución de Gervasio y Maximiliano . Consta que la Sra. Amparo reside en DIRECCION001 y el Sr. Carlos Miguel en Barcelona careciendo de vehículo realizando los trayectos en transporte público Es preciso dejar constancia de la doctrina jurisprudencial ratificada en la sentencia de la Sala Civil del TS de 19 de Noviembre de 2015 y recogida en la sentencia de 12 de Enero de 2017 y que expone que «[...] para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.» El criterio adoptado en sentencia es racional, obedece al criterio general establecido por la doctrina jurisprudencial y plasma de esta forma una distribución de cargas en el ejercicio de la responsabilidad parental sin que se aprecien motivos para el cambio y la imputación exclusiva de la responsabilidad al padre, extendiendo así hasta el mismo momento de la recogida la calidad del tiempo de los niños con su padre al no tener que desplazarse y combinar horarios para volver a DIRECCION001 . Estos argumentos son los de la sentencia y se coincide con ellos ante la cercanía de las poblaciones y la falta de disponibilidad de vehículo por parte del padre no siendo así pertinente acudir a medios alternativos como los reclamados en el recurso

CUARTO. - ALIMENTOS. Se solicita por la Sra. Amparo el incremento de la partida alimenticia a 250€ por cada uno de los hijos El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Sin embargo, con carácter previo, debe examinarse la situación económica de ambas partes que ha resultado acreditada en este procedimiento a través de los medios de prueba aportados al mismo.

Estos preceptos suponen la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el art.

233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio contencioso.

Estas consideraciones jurídicas están incorporadas en el sentido general de la resolución de Instancia añadiendo además que el progenitor custodio suele contribuir a esos alimentos no solo económicamente sino con su propia dedicación, con la asistencia diaria a los hijos. Desde el punto de vista fáctico, y sin que en el recurso se hayan impugnado las valoraciones probatorias al respecto, se declara que : a) la Sra. Amparo tiene un salario mensual que oscila entre 787 y 916€ mensuales, que aporta entre 50 y 100€ a los gastos residenciales conviviendo con sus padres y que ha tenido que hacer frente a guardería privada en la anualidad correspondiente a la Vista al haber transcurrido el plazo para su inscripción en guardería pública. Se aportó documentación en la vista donde se evidenciaba, folios103 y ss su alto coste ( 440€) y b) Que el Sr. Carlos Miguel percibe una medida de 860€ mensuales, que reside en régimen de arrendamiento en un inmueble con su madre en Barcelona y para ayudar a la economía familiar aporta la suma de 500€ mensuales Con estos datos, y sin necesidad de acudir a las necesidades de los menores que exceden sin duda de la cantidad que se ha consignado en primera Instancia y excederán igualmente de la que se pueda consignar en esta resolución dado el mínimo vital que se establece en función de las circunstancias, se fijó una pensión de 130€ por cada uno de los hijos. Dicha suma únicamente puede ser incrementada de forma mínima ante los ingresos del pagador y el soporte familiar que realiza. No se tienen datos, pero es de suponer que tras el primer año en la guardería privada, la Sra. Amparo habrá podido inscribir a los menores en la guardería pública y en cualquier caso comenzarán el periodo escolar en el mes de Septiembre de este año con una sensible reducción de gasto en tal concepto. La cantidad de 130€ por hijo, teniendo en cuenta el tiempo limitado de estancias con su padre quien retorna cada dos fines de semana a sus hijos a las seis de la tarde, y considerando las necesidades básicas de ambos hijos es insuficiente y puede ser incrementado hasta los 150€ mensuales, con efectos desde esta resolución, pero no más allá dados los limitados ingresos del Sr. Carlos Miguel antes referenciados y la aportación a la economía familiar del domicilio en el que reside, debiendo sin embargo asumir la mayor carga alimenticia incluso a costa del soporte familiar al domicilio de convivencia dado el carácter preferencial y perentorio de la atención a las necesidades vitales de sus hijos.



QUINTO .- A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 LEC y al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace pronunciamiento sobre costas en esta Instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Amparo contra la Sentencia dictada en fecha 9 de Marzo de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar la sentencia de instancia, manteniéndose el régimen de estancias, visitas y comunicaciones allí descrito con la única modificación puntual del régimen estival del verano de 2018 que será de la siguiente manera: para este período se establece un régimen de vacaciones limitado a una semana en el mes de Julio y una semana en el mes de Agosto, de lunes a las 10 horas a domingo a las 18 horas ( horario habitual del régimen) correspondiendo al Sr. Carlos Miguel además el fin de semana siguiente a la propia semana de vacaciones. Siendo año par , los menores estarán con su padre en dicho régimen la primera mitad en los meses de Julio y Agosto manteniéndose la obligación de entrega y recogida a cargo del Sr. Carlos Miguel .

Se establece un importe de pensión de alimentos a cargo del padre, en los términos de la sentencia de primera Instancia y con efectos desde esta resolución, de 150€ mensuales para cada uno de los hijos No se hace imposición de costas en esta alzada Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.