Sentencia CIVIL Nº 644/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 819/2017 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 819/2017 -4
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1229/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Carlos Montero Reiter
Abogado/a:
Parte recurrida: Agustina
Procurador/a: Montserrat Montal Gibert
Abogado/a: Ruben Cueto Vallverdu
SENTENCIA Nº 644/2018
Magistrados:
D. Juan Bautista Cremades Morant
Dª. M dels Angels Gomis Masque
D. Fernando Utrillas Carbonell
Dª. Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 5 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.-. Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1229/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra Sentencia de fecha 18/01/2017 aclarada por auto de fecha 14/3/2017 y en el que consta como parte apelada la demanante Agustina .



SEGUNDO.-. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por representación procesal de Agustina contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A declaro la nulidad del contrato de adquisición de bonos popular capital conv V 2013 suscrito el 3.10.2009, y también de su posterior renovación mediante canje denominado BO.

SUB. OB CONV Popular V 11-15 suscrito el día 2.5.2012, ordenando la recíproca restitución de prestaciones, por lo que la entidad devolverá la suma invertida más el interés legal desde la suscripción y simultáneamente la actora entregará a la entidad bancaria los bonos que tuviera en su poder y los rendimientos recibidos más el interés legal desde la fecha de los cobros, todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.' Y la parte dispositiva del auto de aclaración es el siguiente: 'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por representación procesal de Agustina contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A declaro la nulidad del contrato de adquisición de bonos popular capital conv V 2013 suscrito el 3.10.2009, y también de su posterior renovación mediante canje denominado BO. SUB. OB CONV Popular V 11-15 suscrito el día 2.5.2012, ordenando la recíproca restitución de prestaciones, por lo que la entidad devolverá la suma invertida más el interés legal desde la suscripción y simultáneamente la actora entregará a la entidad bancaria las acciones que tuviera en su poder y los rendimientos recibidos más el interés legal desde la fecha de los cobros, todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 24/10/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado ilmo. Sr. D. Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declaren 'nulos de pleno derecho y sin efecto tanto el contrato de adquisición de bonos POPULAR CONV. V 2013 (ES NUM000 ) SYSCRITO EL 3.10.2009, como su posterior RENOVACIÓN mediante un canje denominado BO.SUB.OB.CONV. POPULAR V. 11-15 (ES NUM001 ) suscrito el 2.5.2012 por Dª Agustina contra la entidad financiera BANCO PUPULAR SA' y (2) se condene a la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del mismo, con sus frutos, sus gastos y el precio de sus intereses, conforme dispone el art. 1303 CC, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador'. A dicha pretensión se opuso la entidad demandada, alegando (1) caducidad de la acción, ex art. 1301 CC (desde que 'el cliente' sea consciente del error, aquí, desde la información fiscal de 2009), (2) conocían la alta rendibilidad del producto, así como sus riesgos que asumieron voluntariamente, pues tienen una cultura financiera suficiente para entender los contratos de bonos convertibles, pues antes habían contratado despósitos, administración de valores y diversas acciones de alto riesgo (f. 304 y ss), (3) no se ha producido pérdida para la actora (se trata de un producto de renta fija, después convertido en acciones, con una fluctuación de su valor, siempre susceptible de recuperación, caso de pérdida y mientras no se vendan), (4) con el canje (de 'bonos necesariamente canjeables' por 'bonos convertibles'), en todo caso (acto propio), sanaron el vicio del consentimiento, excluyendo el error, aparte de que mal podría la actora devolver los primeros, que ya no posee, como consecuencia de la eventual nulidad de la operación, (5) existió suficiente información precontractual, contractual y post contractual, verbal (a través de los empleados de la actora) y escrita (con entrega de los correspondientes trípticos, f. 238 y ss), y se realizó el test de conveniencia, y cumpliendo con ello la normativa MiFID (6) no existió contrato de asesoramiento, sino de recepción y transmisión de órdenes, (7) no existe la relación causal ex art. 1101 CC, pues la causa fue el cambio inesperado de la conyuntura económica (fluctuación del valor de los bonos por causa no imputable a la demandada).

La sentencia de instancia (aclarada por auto posterior) estima la demanda, declarando la nulidad del contrato inicial y su renovación posterior por el canje, y ordenando la recíproca restitución de prestaciones, con imposición de las costas a la entidad demandada. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada al no apreciar la falta de legitimación activa, que puede serlo de oficio y su alegación no puede considerarse extemporánea (se alegó en conclusiones), aparte de que - de no apreciarse - no sería posible devolver el 100% de la cantidad invertida a una persona que sólo ostenta el 50% ni puede retirar todas las acciones derivadas de los bonos, cuando la actora está casada en régimen de separación de bienes (litisconsorcio activo necesario), lo que se alega ex novo en la apelación. Queda pues el debate planteado en tales concretos términos, para cuya resolución se parte del mismo material instructorio que en la instancia.



SEGUNDO.- Ya no se cuestiona, no formando parte del debate en esta alzada, la desestimada caducidad para el ejercicio de la acción por error, ni la inexistencia de convalidación por el canje de bonos por acciones, ni el perfil conservador de la actora, la irrelevancia de la falta de queja (o inexistencia de actos propios) al recibir los 'rendimientos' y los 'cargos negativos', tampoco se cuestiona la naturaleza, características ni riesgos de los productos, suscritos sin la suficiente y adecuada información, ni, en definitiva la real concurrencia del error en el consentimiento; en definitiva, responde a lo que ya resolvió esta Sala en la SAP 17/07/2018 Roj: SAP B 7248/2018.

Es decir, el debate planteado en la instancia, quedó resuelto, con la sentencia estimatoria, cuyos fundamentos no se cuestionan y ahora, en el recurso, se plantea un debate 'nuevo': alega la demandada que comoquiera que en el juicio llegó a su conocimiento que la actora y su marido ('el otro suscriptor de los contratos objeto de discusión') están casados en régimen de separación de bienes, la actora sólo ostenta en 50% y no se ha planteado el posible error en el consentimiento de su marido, sin que pueda presumirse que la actora actúe en interés de la comunidad ex art. 693 LEC ni que el marido prestase su anuencia al ejercicio de la acción, lo que implica una falta de legitimación que puede ser apreciada de oficio, aunque se alude a la subsidiaria (no en el suplico del recurso, sino en el último párrafo de la alegación 3ª) estimación parcial respecto del 50% inversión correspondiente a la actora (no teniendo legitimidad sobre el total)

TERCERO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Dª Agustina de años de edad, perfil económico conservador y minorista, era cliente del Banco Popular, sucursal 44, donde tenía depositados sus ahorros 2) en 2009 el Banco se puso en contacto con ella, ofreciéndole un producto que producía intereses que podría cobrar cada tres meses, sin riesgo, totalmente garantizado, y que incluso podría retirar el dinero antes del vencimiento si lo necesitaba 3) En ese contexto y sin más información suscribió ella sola (a) orden de adquisición de valores de 3.10.2009 (f. 42 vuelto), en número de 50, por un total nominal de 50.000 €, proviniendo el importe invertido de un contrato de depósito y administración de valores cuya titularidad comparten ambos cónyuges, aunque en la orden figura 'ambos' como titulares, así como que suscribió ella sola la recepción de las 'condiciones generales para la prestación de los servicios de Inversión' (f. 44 vuelto) y el de que ha sido informado del resultado del test de conveniencia (f. 43 vuelto).

4) desde la suscripción del contrato la actora percibió puntualmente los intereses correspondientes, incluso tras la interposición de la demanda, hasta el 25.11.2015, en la suma de 15.918#79 €, que se ingresaban en una cuenta de titularidad conjunta de ambos cónyuges 5) En 2012, empleados del Banco se pusieron en contacto con la actora, poniéndole de manifiesto que había problemas con el producto y que posiblemente no recuperaría el dinero al vencimiento, en cuyo momento, exigió que se le restituyese el total de la suma imvertida, manifestando el empleado que era imposible y que podría recuperarlo a través de una renovación durante 3 años más, garantizándole que el vencimiento, en 25.11.2015 recuperaría la totalidad, lo que no tuvo más remedio que aceptar.

6) En esa situación suscribió, esta vez con su marido, ante la posibilidad de pérdida, aceptando la propuesta del Banco, la renovación el contrato, mediante un canje de 'BO. POPULAR CAPITAL CONV. V 2013 ISIN ES NUM000 ' por 'BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V. 11-15 ISIN ES NUM001 ', suscribiendo (a) orden de suscripción de valores en 2.5.2012 (f. 48), (b) documento de 7.3.2012 en el que se afirma que es imposible evaluar a la actora al no haber realizado el test correspondiente, 'no obstante', se dice, 'ha decidido actuando por su cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, contratar el producto...' (f. 50 vuelto), y (c) resumen explicativo de las condiciones de la emisión (f. 51 vuelto y ss).

7) En 12.11.2012 Banco Popular aprobó una ampliación de capital (f. 54 vuelto), de lo que no se informa a la actora.

8) Unos meses después de la Asamblea de Bonistas del Banco Popular, éste adoptó la decisión de llevar a cabo un 'contrasplit de 5x1' lo que desencadenó la caída libre del bono (f. 55 vuelto y ss), y tampoco se comunicó a la actora.



CUARTO.- La cuestión fue resuelta en el fundamento 2º, último párrafo de la resolución recurrida, en los siguientes términos: 'igual suerte desestimatoria merecerá la extemporánea alegación de falta de legitimación activa...por cuanto fue introducida en trámite de conclusiones por la demandada., lógicamente, cuando la actora no tenía posibilidad de alegación alguna. Pero, además de este argumento de índole procesal puede resultar interesante recordar que fue la propia demandada la que previo al proceso consideró a la Sra. Agustina como legitimada para contratar más allá de que también su esposo fuese titular de la cuenta de cargo de la operación como se puede ver por ejemplo en los documentos 1, 2 ó 5 de la propia demandada en los que aparece solamente la Sra. Agustina como firmante y persona capaz de obligarse frente a la entidad, por tanto, no es ahora de recibo que la entidad pretenda discutirla legitimación de la misma cuando fuera del proceso no la discutió.' Lo cierto es que la legitimación no fue objeto de debate, ni el hecho de que la actora estaba casada en régimen de separación de bienes cuyo dato resultó de la prueba practicada, y sólo pudo alegarse en conclusiones, sin que tal cuestión fuera objeto de debate; también lo es que puede ser apreciada de oficio.

Ahora bien: Es la única suscriptora del contrato doc. 1 (si bien en el encabezamiento del contrato se hace constar el nombre de los dos cónyuges) y resultó perjudicada (así como su marido) por la inversión, resultando legitimada ex art. 10 LEC, aparte de que era ella quien acudía a la entidad (testificales).

lo que es una cuestión nueva es el régimen matrimonial, no fue objeto de debate en la instancia (no se alude al mismo es la contestación, ni fue hecho controvertido, ni por ello, pudo ser objeto de contradicción).

en todo caso los adquieren los dos, para los dos, lo que supone un condominio, y lógicamente se ejercita la acción en beneficio de la comunidad 1302 CC en un régimen de separación de bienes no hay un patrimonio común (a diferencia de lo que sucede en el de gananciales), aunque sí puede haber bienes comunes, ya sea porque los adquieren ambos cónyuges o porque ninguno puede probar su titularidad, en cuyo caso se presume que son de los dos ( art. 1441 CC), sin que la procedencia del dinero pueda romper esta presunción, sino tan solo la prueba de quién lo adquirió.

Conforme a la STS 11.4.2003, aun cuando se entendiera que lo verdaderamente opuesto en este motivo es precisamente esa legitimación activa incompleta, el art. 1385 del mismo Cuerpo legal, cuyo párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como es el caso, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1390 CC, sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges ( SSTS 26-7-93 , 13-7-95 , 14-2-00 y 5-5-00 )'.

En Sentencia de fecha 24 de Junio de 2.004, el Tribunal Supremo ha significado que 'Ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la Comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la Demanda, mas para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida solo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece'.

esta legitimación de la actora fue aceptada y reconocida implícitamente por la recurrente al suscribir el contrato , y al ponerse en contacto continuamente solo con ella, durante su vigencia. En este sentido, en aplicación de la doctrina de los propios actos y del ejercicio de derechos conforme a la buena fe, no cabe negar la personalidad o legitimación como parte procesal a quien, dentro o fuera del pleito, se le tiene ya reconocida; la necesidad de admitir la legitimación 'ad causam' de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso, ha sido declarada reiteradamente por el TS (SS de 12 marzo 1955 , 30 junio 1958 , 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001, 29 octubre 2004, 13 de abril 2011,...).



QUINTO.- Consecuentemente, procede, con desestimación del recurso, la confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad BANCO PUPULAR SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :