Sentencia CIVIL Nº 644/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1094/2016 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE MALAGA.
INCIDENTE CONCURSAL Nº 99/2013
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1094/16
SENTENCIA Nº 644/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 11 de julio de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente
Concursal Nº 99/2013, sobre acción de rescisión, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga,
seguidos a instancia de la Administración Concursal de Central Motor Sport Málaga S.L. frente a Dª Adolfina
y Dª Aida , representadas en el recurso por la Procurador D. Pablo Jesús Torres Ojeda y defendidas por
la Letrado D. Manuel García Caracuel, y frente a la concursada, actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por las primeras codemandadas
frente a la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga dictó sentencia el 20 de marzo de 2015 en los autos de Incidente Concursal Nº 99/2013, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: Que estimo la demanda interpuesta declarando rescindido el acto de dación en pago formalizado en escritura de fecha 21/12/2010, debiendo restituirse la nuda propiedad de las 20.000 participaciones(todas las existentes) de la sociedad MÁLAGA CENTRAL DE IMPORTACIONES SL, por mitad, a Adolfina y Aida .

Igualmente declaro la existencia de un crédito a favor de CENTRAL MOTOR SPORT MÁLAGA por importe de 592.000 euros, siendo deudoras solidarias de dicho crédito Adolfina y Aida .

No se hace imposición de costas

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la codemandada, del que se dio traslado a las otras partes, presentando escrito de oposición al recurso la Administración Concursal , remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala en el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los antecedentes de la cuestión litigiosa los siguientes: 1) En marzo de 2009, tras un proceso de separación entre dos grupos de sociedades, las hermanas codemandadas Dª Aida y Dª Adolfina quedan en la propiedad plena de tres sociedades: A. Central Motor Sport Málaga S.L., (concursada, cuya AC es demandante en esta litis; de la totalidad de sus participaciones son propietarias Dª Aida y Dª Adolfina a partes iguales).

B. Málaga Central de Importaciones S.L. (de la totalidad de sus participaciones son nudas propietarias Dª Aida y Dª Adolfina a partes iguales, con el derecho de usufructo a favor de la madre de las anteriores; estas participaciones se entregan en dación de pago a la primera de estas mercantiles).

C. Sociedad Malagueña para compra de Bienes Inmuebles S.L.

2) Consecuencia de ese proceso de separación societaria, queda un saldo deudor de las codemandadas a favor de la concursada Central Motor Sport Málaga de 592.000 euros.

3) El 21/12/2010 se otorga la escritura pública nº 3959 de protocolo en la que las codemandadas abonan la deuda mediante una dación en pago haciendo entrega a la concursada de 20.000 acciones de la sociedad MÁLAGA CENTRAL DE IMPORTACIONES S.L.

4) La Administración Concursal de Central Motor Sport Málaga SL formula demanda el 30 de enero de 2013 frente a la sociedad concursada y las hermanas Dª Aida y Dª Adolfina , en ejercicio de la acción del artículo 71.1 LC , en cuyo petitum solicitan que se declare la rescisión de la dación en pago formalizada por las demandada en la escritura pública de 21 de diciembre de 2010, con lo efectos señalados en la demanda, pretensión que fundamenta en que el 21 de marzo de 2012 se declara en concurso de acreedores Central Motor Sport Málaga, de la que las codemandadas Dª Aida y Dª Adolfina ostentan a partes iguales las 15000 participaciones en las que se divide su capital social, y en la escritura pública de 21 de diciembre de 2010, las codemandadas Dª Aida y Dª Adolfina hacen dación en pago de la deuda de 592.000 € que mantenían con la mercantil de la que son socias con la entrega de la nuda propiedad de 20.000 acciones de la mercantil Málaga Central de Importaciones S.L.

Tras el anterior relato, la demandante manifiesta ejercitar la acción rescisoria concursal, por considerar que el acto impugnado es perjudicial para la masa activa del concurso de Central Motor Sport Málaga S.L., concurriendo los requisitos del artículo 71.1 LC en base a las siguientes razones: a) el pago de la deuda se hizo voluntariamente por la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso; b) la referida dación en pago es perjudicial para la masa activa del concurso, concurriendo la presunción de perjuicio patrimonial, salvo prueba en contrario, del artículo 71.3.1º LC por tratarse de un acto dispositivo a favor de las dos únicas socias de la concursada ( art. 93.2 LC ); c) la dación en pago, en todo caso, es perjudicial para la masa activa del concurso y para el conjunto de acreedores porque no hay equivalencia entre las prestaciones de las respectivas partes contratantes , adjuntándose informe pericial de economista y auditor de cuentas D. Amador emitido el 26 de diciembre de 2012 en el que se concluye que era cero el valor máximo de las participaciones de la mercantil Málaga Central De Importaciones S.L. el 21 de diciembre de 2010, la cual, a fecha de la sentencia dictada en la anterior instancia de 20 de Marzo de 2015, se encuentra en fase de liquidación concursal.

5) Las codemandadas Dª Adolfina y Dª Aida se oponen a la pretensión actora alegando que la operación no fue perjudicial para la masa activa por las siguientes razones: a) la deuda surgió en el seno de la división del grupo de empresas al que pertenece la concursada Central Motor Sport Málaga, en el que hubo acuerdo de división el 10 de octubre de 2008, otorgándose ocho escrituras públicas para la ejecución del acuerdo en el año 2009 y las dos últimas en 2010 y 2011, siendo la penúltima la que es objeto de rescisión en este procedimiento, una pieza mas, entre todo un engranaje, a fin de cuadrar los lotes, a la vez que se fortalecía a la ahora concursada; b) no concurre el requisito temporal del artículo 71.1 LC por cuanto la escritura se otorgó en cumplimiento de los acuerdos de 10 de octubre de 2008, mientras que la rescisión concursal solo llega a 21 de marzo de 2010; c) no se ha producido perjuicio patrimonial real a los efectos rescisorios por lo siguiente: (i) a la fecha de valoración de las empresas en 2008, las participaciones de Málaga Central de Importaciones S.L. tenían un valor de 830.000 € y esta mercantil tiene un pleito pendiente (240/12) en el que reclama a Chrysler el pago de 1.528.220 €; (ii) en el Informe de la AC se afirma que Central Motor Sport Málaga SL tiene un superavit patrimonial de 771.056#93 € (710.992#14 € en el informe definitivo de la AC), por lo tanto, no puede considerarse causa o concausa de la insolvencia la operación que se pretende rescindir.



SEGUNDO.- La sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda interpuesta por la Administración Concursal de Central Motor Sport Málaga S.L. declarando rescindido el acto de dación en pago formalizado en escritura de fecha 21/12/2010, debiendo restituirse la nuda propiedad de las 20.000 participaciones (todas las existentes) de la sociedad MÁLAGA CENTRAL DE IMPORTACIONES SL, por mitad a ambas codemandadas , y declarando la existencia de un crédito a favor de la concursada CENTRAL MOTOR SPORT MÁLAGA por importe de 592.000 euros, siendo deudoras solidarias de dicho crédito las codemandadas. La sentencia se fundamenta en los siguientes razonamientos jurídicos: 1) Se alega por las codemandadas que la operación que se intenta rescindir queda fuera del periodo de dos años propio de las acciones rescisorias, y ello, por cuanto que las codemandadas fijan el acto en el acuerdo de división del grupo societario de Octubre de 2008, pero este no es el acto que se rescinde, sino el pago de la deuda a favor de la concursada, y ello se produce en Diciembre de 2010, dentro del plazo de dos años que abarca hasta 21 de Marzo de 2010.

2) Estamos ante el supuesto genérico de acto oneroso que prevé el artículo 71.3.1º de la LECO ya que se ha hecho a favor de persona especialmente relacionada con el concursado, pues las codemandadas son copropietarias de la concursada y, por tanto, personas relacionadas con la misma, y si bien la sociedad no abona nada a las codemandadas, ni siquiera existe un desplazamiento patrimonial a favor de las mismas, sí es cierto que hay extinción de deuda, por lo que en esencia estamos ante un negocio oneroso y que supuestamente favorece a las codemandadas.

3) El perjuicio teórico económico para la masa activa de la concursada sería cambiar un crédito por unas acciones que no valen nada, análisis que debe hacerse al momento de la operación, la que se formaliza en Diciembre de 2010, y en ese momento: (i) la sociedad cuyas acciones se entregan en pago, como es reconocido por todas las partes, pierde la concesión de vehículos que era su principal actividad; (ii) a lo que se une que en esa fecha la situación económica era ciertamente desastrosa para el país con una continua bajada de la actividad del sector de la automoción; (iii) y a lo que también se une que las acciones no eran plenas pues el usufructo era de la madre de las codemandadas.

4) No ha quedado acreditado que el valor de la sociedad fuese el que se le dio a las 20.000 acciones pues la sociedad Málaga Central de Importaciones S.L. entra en concurso a principios de 2012 y finalmente ha acabado entrando en liquidación, y ha quedado acreditado que en Diciembre de 2010, las acciones de la sociedad que se dan en pago (con las anteriores circunstancias) no valían 592.000 euros, es más, existe un informe pericial, de parte, que así lo asevera.

5) Las codemandadas pudieron pagar la deuda de 592.000 euros de alguna otra forma más 'beneficiosa' o menos perjudicial para el concurso pues si bien apenas se ha discutido en el juicio sobre la valoración del patrimonio de las codemandadas, y es algo sobre lo que no hay prueba, resulta acreditado que las codemandadas tenían a su disposición las acciones de Sociedad Malagueña para compra de Bienes Inmuebles S.L. (la tercera mercantil), sociedad con un importante patrimonio inmobiliario que sirvió para obtener varios créditos hipotecarios muy importantes. También pudieron pagarla antes porqué la deuda surge en marzo de 2009 , cuando el resto de operaciones se hicieron seguidas el mismo día.



TERCERO.- Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandada a fin de que se desestime la demanda, el que se procede a analizar conforme al orden procesal lógico que considera esta Sala, distinto al del recurso en el que se entremezclan motivos recurrentes de diferente naturaleza. Y así, en primer lugar, se denuncia en el recurso que la sentencia incurre en incongruencia al constituir su ratio decidendi cuestiones de hecho que no han salido en el debate (sic), sin haber dado oportunidad a las partes para aportar prueba sobre los mismos.

Ante esta afirmación debe aclararse que es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' . Asimismo, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 220/1997, de 4 diciembre , dedica su fundamento 2 al tema de la congruencia desde el punto de vista constitucional y dice literalmente: Desde la STC 20/1982 (RTC 198220), este Tribunal ha mantenido una doctrina constante en punto a la necesidad de que las sentencias sean congruentes, así como sobre la vinculación de esta exigencia con los derechos del artículo 24 C.E . En el fundamento jurídico 1.º de esa resolución se afirma que 'la congruencia de las sentencias, que, como un requisito de las mismas establece el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. Cuando la desviación en que consiste la incongruencia es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y, por ende, del fundamental derecho de la defensa, pues la Sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae'.

A la vista de esta doctrina, debe rechazarse que la sentencia recurrida incurra en incongruencia pues la misma declara rescindido el acto de disposición objeto de litis por considerar que concurren los requisitos del artículo 71.1 LC en relación con el artículo 71.3.1º, ambos LC , para que prospere la acción, con pleno ajuste a lo solicitado en la demanda y en base a los hechos que quedaron determinados a partir de los escritos rectores del procedimiento. En consecuencia, el razonamiento de la sentencia referido a la posibilidad que tenían las demandadas de abonar la deuda con otros bienes, cuestión no suscitada por las partes en dichos escritos, en absoluto constituye la ratio decidendi de la sentencia, que solo es la apreciación de la concurrencia de los requisitos de los mencionados preceptos, entre los que no se incluye una posible previa excusión de bienes del deudor, hecho que no tiene trascendencia alguna en la resolución de la litis contenida en la sentencia ni mucho menos es determinante del fallo, por lo que solo puede considerarse como un obiter dicta , siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que los recursos no se da contra las consideraciones hechas a mayor abundamiento , ni sobre meros obiter dicta sino contra lo que es ratio deccidendi del fallo que se recurre, (en similar posición, se manifiestan, entre otras, las STS de 1 de diciembre de 1993 , 14 de febrero y 30 de octubre de 2002 , y 5 Junio 2009 ), por lo que no cabe plantear ni resolver en esta segunda instancia las alegaciones recurrentes referidas a dicho razonamiento, sobre todo teniendo en cuenta que el artículo 71.1 establece la rescisión de los actos 'aunque no hubiere existido intención fraudulenta', cuestión a la que precisamente se vendría a referir dicho razonamiento.



CUARTO.- Establece el Artículo 71.1 LC : ' Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración , aunque no hubiere existido intención fraudulenta.' De esta norma se desprende que dos son los requisitos para la acción de rescisión: a) que se trate de actos realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, y, b) que esos actos sean perjudiciales para la masa activa.

Respecto del requisito temporal, se reitera en el recurso que resulta improsperable la acción rescisoria al no concurrir el mismo, toda vez que la escritura objeto de rescisión es cumplimiento de el acuerdo de división el 10 de octubre de 2008, obligación nacida con anterioridad a los dos años previos a la declaración del concurso. Esta primera cuestión debe tener la misma respuesta desestimatoria de la anterior instancia pues en el referido acuerdo de división el 10 de octubre de 2008 se repartían las mercantiles antes comunes entre dos familias: Adolfina Aida y Gregoria , como se denomina en el propio documento, (pag.367).

Este documento se limita a establecer las bases de esa separación entre esos dos grupos, pero sin que en el mismo se mencione las deudas o créditos internos que la separación generaba dentro de cada grupo y, con ello, no hay ni el mas mínimo rastro que esas operaciones divisorias hicieran a las ahora codemandadas hermanas Adolfina Aida deudoras de 592.000 € frente a otra de las sociedades que quedaron también en poder de las anteriores. Debe considerarse así como único acto rescindible la dación de pago efectuada por las codemandadas a la mercantil a la que se refiere este concurso el 21 de Diciembre de 2010, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, sin que quepa retrotraer esa fecha a unos acuerdos anteriores con terceros y respecto de los que no ha quedado acreditado ningún enlace con la dación de pago, y menos aún que esta operación sea mera ejecución de esos acuerdos que nada recogen al respecto. En este mismo sentido se pronuncia la STS 2 julio 2013 al decir: '(...) lo determinante no es la fecha del contrato de ejecución de obra sino la fecha de la concesión de la opción de compra y del contrato de dación en pago, verdaderos actos dispositivos, los cuales tuvieron lugar después de la fecha fijada para la retroacción de la quiebra.'

QUINTO.- Resuelto lo anterior, la recurrente insiste en que no concurre el segundo de los requisitos del artículo 71.1 LC ya que la dación de pago no es perjudicial para la masa activa, y la resolución de esta segunda cuestión ha de iniciarse recordando la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el perjuicio para la masa activa (contenida en las STS 629/2012, de 26 de octubre , 652/2012, de 8 de noviembre , 105/2015, de 10 de marzo , y 26 de abril de 2018 , entre otras) que lo concibe como un sacrificio patrimonial injustificado: 'El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. 'Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum , pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso, ( STS 622/2010, de 27 de octubre ) puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación'.

Por otra parte, en las STS 175/2014, de 9 de abril , y 715/2014, de 16 de diciembre se entiende : '(l)a dación en pago supone un concierto de voluntades entre deudor y acreedor por el que éste consiente recibir, con carácter solutorio, un aliud pro alio (una cosa por otra), con el efecto de extinguir la obligación originaria'. Se trata de un negocio complejo, pues participa de las características del pago o cumplimiento de una obligación por cambio de objeto que, con efectos solutorios, extingue la primitiva obligación; y de acuerdo con la jurisprudencia contenida en las sentencias 629/2012, de 26 de octubre , y 487/2013, de 10 de julio : es únicamente desde la perspectiva de la satisfacción del crédito que se extinguía con la dación, que podría existir alguna duda sobre el perjuicio, en atención al momento y las circunstancias en que se realizaron, en las que se afirma: 'en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum' .

En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio iuris tantum previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, trasladan a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa ( STS 26-10-2016 ).

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, la cuestión litigiosa parte de que se presume la existencia de un sacrificio patrimonial injustificado para la concursada con la dación de pago objeto de rescisión, correspondiendo la carga de destruir esa presunción a las demandadas.

Además, en este caso, la presunción legal se ve reforzada con los siguientes datos: a) haciéndose el pago mediante la entrega de la nuda propiedad de acciones de otra sociedad, éstas tienen valor cero cuando se realiza la dación en pago el 21 de diciembre de 2010, conforme al informe pericial presentado, habiendo quedado acreditado, en todo caso, que las participaciones sociales se entregan en pago de la deuda después de que se resolviera la concesión de Chrysler España S.L. a Málaga Central de Importaciones S.L., sociedad dedicada a la distribución de dicha marca ; b) según la propia tesis de la demandada, la deuda surgió y estaba pendiente desde octubre de 2008, no estaba vencida cuando se procede a la dación en pago de la misma y como resultado de éste la concursada no percibe metálico o bien alguno.

El resultado de esta análisis no es otro que la existencia un sacrificio patrimonial injustificado para la concursada, y esta conclusión no la ha desvirtuado la parte demandada, debiéndose desestimar las alegaciones recurrentes dirigidas a la revocación de la sentencia en base a las siguientes consideraciones: 1) La presunción del perjuicio patrimonial para la masa activa por el acto de disposición no queda destruida aun cuando haya superavit en el concurso ya que éste sería mayor si el crédito a favor de la concursada se hubiera mantenido, por lo que la operación sigue constituyendo un sacrificio patrimonial injustificado para la concursada; 2) Aclarado lo anterior, el hilo argumental del recurso consiste en que el acto objeto de rescisión es fruto de las actuaciones empresariales y societarias llevadas a cabo desde las operaciones de división en 2008, a lo que se añade en el recurso que esas operaciones divisorias son a su vez fruto del intento de solución de la conflictividad interna en el grupo empresarial en el que fueron numerosos los pleitos entre las dos familias enfrentadas. Pues bien, no ha quedado acreditado la vinculación jurídica existente en la que tanto insiste la recurrente entre esos antecedentes y el hecho de que dos años después de los acuerdos se realice la dación de pago voluntario objeto de litis en el seno interno de uno de los grupos resultado de la división en la que las dos mercantiles que interactúan pertenecen a las hermanas codemandadas, y de ahí que resulten estériles las extensas alegaciones recurrentes que parten de esa premisa errónea.

3) Por eso, también resulta igualmente erróneo que se intente desvirtuar el valor probatorio del informe pericial presentado por la demandante alegando que el perito no ha recabado los datos sobre dichas actuaciones societarias anteriores, sin que acompañe a esta crítica un argumento válido que desvirtúe el resultado de dicha prueba según la cual, fueran cuales fueran las operaciones anteriores, lo cierto es que las participaciones tenían cero valor cuando fueron entregadas en dación de pago, y valorándose esta pericial conforme a las reglas de la sana crítica, la misma no queda desvirtuada por la testifical practicada con D.

Nemesio , economista y auditor de Málaga Central de Importaciones SL del ejercicio 2009, al tratarse de perspectivas distintas y de periodos distintos los que conocen uno y otro. En esta cuestión, ha de recordarse nuevamente que la carga de la prueba a fin de destruir la presunción de perjuicio económico para la concursada pesa sobre la demandada , a la que corresponde aportar las pruebas que demuestren que, a pesar de concurrir las circunstancias previstas en el artículo 71.1 en relación al artículo 71.3.1ª de la LC , el acto de disposición no fue perjudicial para la masa activa, y con este argumento recurrente que analizamos se pretende invertir esa carga exigiendo que la actora sea la que demuestre el perjuicio económico, cuando el correcto planteamiento, como ya se ha dicho, consiste en que la demandada demuestre la no existencia de perjuicios económicos demostrando que, a pesar de los hechos que nos llevan a esa presunción, existen otras circunstancias concurrentes que la destruyen, lo que no ha llevado a cabo la demandada con la referida testifical. No obstante, valorándose por esta Sala la prueba pericial conforme a los criterios jurisprudenciales recogidos en la STS 3 de noviembre de 2016 (analizada en la sentencia nº 614/18 de esta Sala ), se llega a la misma conclusión de la sentencia de instancia en el sentido de que dicha prueba acreditada el nulo valor de las participaciones dadas en pago, hasta tal punto que hubiera justificado que, en lugar de invocarse el artículo 71.3.1 LC para la rescisión del acto, se hubiera invocado también el artículo 71.2 por la demandante por tratarse de actos de disposición a título gratuito, en cuyo caso el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario.

4) El valor de las participaciones sociales solo cabe determinarlo en el momento en que se hace el pago con las mismas y no conforme al valor que tuvieran en un pasado antes o durante la división empresarial llevada a cabo mediante acuerdo en 2008.

5) Tampoco ha quedado acreditada en el procedimiento la alegación referida a que, tras la operación objeto de litis, quedó reforzada la concursada, como tampoco está justificado que esta operación estuviera vinculada o relacionada con la posterior absorción por la concursada de Sociedad Malagueña para compra de Bienes Inmuebles S.L., (tercera de las sociedades que mantuvieron las demandadas).

6) La recurrente alega la inutilidad de una rescisión que solo va a acarrear el aumento del superavit, y con este argumento olvida que es la propia LC la que fija la finalidad de la rescisión de los actos de disposición cuando concurran una serie de requisitos que en este caso se dan, y que la citada jurisprudencia exige solo para que prospere la acción de rescisión un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación, circunstancias todas ellas que también concurren desde la perspectiva de la satisfacción del crédito que se extinguía con la dación.

En base a estos razonamientos procede la desestimación del recurso y la confirmación de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.



SEXTO. - Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Pablo Torres Ojeda en nombre y representación de Dª Adolfina y Dª Aida frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga el 20 de marzo de 2015 en los autos de Incidente Concursal Nº 99/2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.