Sentencia CIVIL Nº 644/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 731/2019 de 02 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/009543
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0009543
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 731/2019 - A UPAD Civil
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil /
Gasteizko Lehen Auzialdiko 1 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 609/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Genoveva
Procurador/a/ Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a / Abokatua: CARLOS PASCUAL RUIZ
Recurrido/a / Errekurritua: Germán , Gines , Josefa y Julia
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR ELORZA BARRERA
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO ANDRES MACIAS HIDALGO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo,
Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrada suplente, ha dictado
el dos de septiembre de dos mil diecinueve, la siguiente
SENTENCIA Nº 644/19
En el recurso de apelación civil Rollo de Sala número 731/2019, procedente del Juzgado de Primera Instancia
núm. 1 de Vitoria-Gasteiz en Procedimiento Ordinario núm. 609/2017 sobre nulidad de partición hereditaria,
y promovido por la demandante, Dª Genoveva en nombre y representación de hija menor de edad dirigida
por el Letrado D. Carlos Pascual Ruiz y representada por la Procuradora Dª Covadonga Palacios García, frente
a Sentencia núm. 88/19 dictada el veintiocho de marzo, siendo parte apelada los demandados, D. Gines y
D. Germán como herederos de Dª Purificacion , Dª Josefa , y Dª Julia en calidad de albacea, contadora-
partidora y administradora general de la herencia de D. Patricio , dirigidos por el Letrado D. Francisco-Andrés
Macías Hidalgo y representados por la Procuradora Dª Mª Pilar Elorza Barrera. Ha sido ponente Dª Silvia Víñez
Argüeso.

Antecedentes

PRIMERO-. El Fallo de la Sentencia dictada en primera instancia es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda formulada por Genoveva en representación de su hija menor Dª. Zaida contra Dª. Josefa , herederos de Dª. Purificacion y Dª. Julia debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos realizados en su contra.

Con imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO-. Frente a la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación de la demandante, recurso que se tuvo por interpuesto el seis de mayo, dándose traslado del mismo. Evacuando dicho traslado, la representación de los demandados mostró su oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, se mandó elevar los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.



TERCERO-. Comparecidas las partes y recibidos los autos en la UPAD de esta Sección Primera, por resolución de veintisiete de mayo se mandó formar el Rollo, registrándose, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Íñigo Elizburu Aguirre, y en virtud de Acuerdo de doce de marzo de la Ilma. Sra. Presidenta asume la ponencia la Magistrada suplente Sra. Víñez. Seguidamente, se señaló el veinticinco de junio para la deliberación, votación y fallo del recurso.



CUARTO-. En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO-. Los hechos acreditados son los siguientes.

Ex artículo 465.5, en relación con el art. 456.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y a la vista de los razonamientos de la Sentencia aquí apelada, así como de las alegaciones que sostienen las partes para esta alzada, la Sala ha realizado un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia, examen del que resultan los siguientes hechos acreditados.

1º)-. Dª Genoveva , nacida en Colombia en 1973, de nacionalidad colombiana, soltera y cuando tenía su domicilio en esta ciudad de Vitoria-Gasteiz dio a luz una niña el NUM000 de 2005 en el HOSPITAL000 de esta ciudad.

La niña era fruto de una relación sentimental continuada de convivencia de pareja que la madre había mantenido hasta mayo de 2005 con D. Patricio , nacido en DIRECCION000 (La Rioja) en 1948, de nacionalidad española, profesor, soltero y con domicilio en Vitoria-Gasteiz, concretamente en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM001 - NUM002 , vivienda cuya propiedad había adquirido por compra en 1980.

Sin embargo, D. Patricio no reconoció ser el padre.

2º)-. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz dictó Sentencia el 30 de abril de 2008 por la que, estimando la demanda interpuesta por la madre, declaró la paternidad de D. Patricio y estableció a su cargo en favor de su hija una pensión de alimentos por importe de 300 euros mensuales.

D. Patricio se había negado repetidamente a someterse a las pruebas biológicas de paternidad, lo que se tuvo como un indicio muy cualificado, unido a otros indicios reveladores de la existencia de relaciones íntimas al tiempo de la concepción de la niña (declaraciones juradas no impugnadas de testigos presenciales de las actitudes cariñosas desenvueltas mantenidas entre Dª Genoveva y D. Patricio ; fotografías que demuestran una relación continuada de pareja, tanto en el mismo domicilio que incluye celebraciones familiares, cumpleaños y fiestas de Navidad, como a través de viajes a diferentes lugares visitados juntos durante el periodo de convivencia; y el reconocimiento por D. Patricio de haber mantenido una relación sentimental que implica relaciones sexuales, si bien con poca exactitud en cuanto a la situación temporal, aunque sin permitir descartar de manera fehaciente la paternidad).

D. Patricio cumplió con el pago de la pensión de alimentos en favor de su hija, con las actualizaciones correspondientes. No se estableció régimen de visitas alguno.

3º)-. Ante notario de esta ciudad D. Patricio otorgó testamento abierto el 18 de septiembre de 2012.

Cláusula primera. Lega a su hija la legítima estricta que por Ley le corresponda. Faculta a las herederas y a la albacea contadora-partidora para la satisfacción de esta legítima en metálico conforme al art. 841 del Código Civil. Los bienes que la niña reciba, mientras sea menor de edad serán administrados por Dª Julia , sobrina política del testador, con el mismo régimen de facultades y limitaciones que establece el Código Civil para la patria potestad, y excluyendo expresamente y en todo caso de esa administración de la herencia a la madre de la niña y a cualquier otro familiar materno.

Cláusula segunda. Instituye herederas, por partes iguales, a sus hermanas, Dª Josefa y Dª Purificacion , con derecho de sustitución a favor de sus respectivos descendientes.

Cláusula tercera. Nombra albacea, contadora-partidora y administradora general de la herencia a Dª Julia , con las más amplias facultades, incluso la de entregar legados.

4º)-. Ante el mismo notario D. Patricio formalizó contrato de compraventa el 6 de noviembre de 2012 en favor de su hermana Dª Purificacion .

El objeto de compraventa es la citada vivienda con su trastero anejo valorada en 172.600 euros, y la plaza de aparcamiento núm. NUM003 ( NUM004 en solado) con acceso por la CALLE001 núm. NUM005 de Vitoria- Gasteiz valorada en 12.300 euros.

La venta se realizó por el precio total de 184.900 euros, libre de cargas y arrendamientos. Las partes manifestaron que el precio se había abonado el 31 de octubre de 2012 mediante transferencia bancaria, con cargo a una cuenta de Dª Purificacion en Kutxabank con núm. terminado en NUM006 y abono en una cuenta de D. Patricio en la misma entidad con núm. terminado en NUM007 , incorporando el notario testimonio del justificante de pago.

La cuenta núm. NUM006 (posteriormente NUM008 ) titularidad de Dª Purificacion (y de sus dos hijos) se había abierto con un ingreso de 215.942,80 euros, siendo el primer movimiento de la cuenta el cargo de la transferencia de los 184.900 euros.

Dª Purificacion era beneficiaria de una pensión de 810,69 euros mensuales cuyo ingreso por el Instituto Nacional de la Seguridad Social domicilió en dicha cuenta.

La cuenta núm. NUM007 (posteriormente NUM009 ) titularidad de D. Patricio se había abierto con un saldo 0,00, siendo el primer movimiento de la cuenta el abono de la transferencia de los 184.900 euros.

5º)-. El notario hizo constar en la escritura de formalización de la compraventa que D. Patricio tenía su domicilio en la vivienda objeto de la compraventa, y Dª Purificacion en la CALLE002 núm. NUM010 - NUM011 de Vitoria-Gasteiz.

Dª Julia era sobrina política de D. Patricio porque es la esposa de uno de los dos hijos de Dª Purificacion , D. Germán . Dª Julia y D. Germán tienen su domicilio en la CALLE003 núm. NUM012 - NUM013 de Vitoria-Gasteiz.

El otro hijo de Dª Purificacion es D. Gines , con domicilio también en Vitoria-Gasteiz, en la CALLE004 núm.

NUM014 - NUM015 .

Dª Josefa reside en la localidad riojana de DIRECCION000 .

Dª Purificacion continuó residiendo en su domicilio de CALLE002 y abonando gastos ordinarios mensuales correspondientes a una única vivienda.

D. Patricio mantuvo su domicilio en la vivienda objeto de compraventa.

6º)-. Los siguientes movimientos habidos en la cuenta núm. NUM007 ( NUM009 ) de D. Patricio tras recibir el abono de los 184.900 euros, son un pago al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz por importe de 11.017,36 euros el 17 de enero de 2013 y un 'cargo metálico' por importe de 170.000 euros el 21 de marzo de 2013.

El 20 de mayo de 2013 ordenó cargar un traspaso de 2.500 euros, el 28 de mayo de 2013 ingresó en metálico 10.000 euros, y el 31 de mayo de 2013 ordenó abonar un traspaso de 4.556,25 euros.

7º)-. El 14 de junio de 2013 D. Patricio falleció en Vitoria-Gasteiz a los 64 años de edad, teniendo el último domicilio en la vivienda objeto de compraventa, soltero y con la citada niña como toda descendencia.

Los únicos bienes que según Dª Julia formaban el caudal relicto al óbito de D. Patricio eran los saldos de siete cuentas bancarias (por importes de: 15.136,89 euros; 2,51 euros; 46,43 euros; 1.403,62 euros; 797,45 euros; 10.000 euros; y 645,43 euros), acciones BBVA por valor de 7.095,74 euros, y una imposición a plazo en una cuenta de Ibercaja con un saldo de 49.500 euros. Todos los bienes sumaban 84.628,07 euros y no había deudas.

El saldo por importe de 15.136,89 euros es el que arrojaba la cuenta núm. NUM007 ( NUM009 ) tras el referido movimiento de 31 de mayo de 2013 (menos un recibo de 42,23 euros de telecomunicaciones). El saldo de 10.000 euros es de la cuenta en Caja España-Caja Duero.

8º)-. Dª Julia comunicó a Dª Genoveva mediante carta de 3 de octubre de 2013 el fallecimiento de D. Patricio y la notaría donde le darían información documental del testamento y de la escritura de partición y adjudicación hereditaria.

9º)-. La partición y adjudicación de la herencia de D. Patricio realizada por Dª Julia fue elevada a pública el 12 de diciembre de 2013.

Corresponde a la hija por el legado de su legítima el valor de 56.418,71 euros (dos tercios), y a las hermanas y herederas Dª Josefa y Dª Purificacion por los derechos en la herencia, por mitad e iguales partes entre ellas el valor de 28.209,36 euros (un tercio) -14.104,67 euros cada una-.

En pago de sus respectivos haberes, a la hija se le adjudican dos terceras partes de todos y cada uno de los bienes inventariados, y a las hermanas la tercera parte restante.

Los bienes adjudicados a la hija quedan bajo la administración de Dª Julia , con el mismo régimen de facultades y limitaciones que establece el Código Civil para la patria potestad, y excluyendo expresamente y en todo caso de esta administración a la madre de la niña y a cualquier otro familiar materno.

10º)-. En calidad de administradora de los bienes adjudicados a la niña Dª Julia depositó los activos en posiciones bancarias seguras, para ponerlos a su disposición cuando alcance la mayoría de edad.

11º)-. Dª Genoveva reside con su hija en Alicante. Habiéndosele entregado copia del testamento y copia de la escritura de partición y adjudicación de herencia, encargó a su Letrado el envío de sendas cartas a Dª Purificacion y a Dª Julia , entregadas en marzo de 2015 en sus respectivos domicilios de las CALLE002 y CALLE003 , solicitando documentación relativa a la compraventa de la vivienda de la CALLE000 y la plaza de garaje.

El Letrado de Dª Purificacion y Dª Julia respondió por carta de 9 de abril de 2015 que el precio lo pagó Dª Purificacion con dinero de su propiedad y que no tenía por qué justificar su origen, así como que D. Patricio destinó el dinero para su propio servicio y disfrute.

12º)-. Dª Purificacion falleció el 22 de octubre de 2015, a los 77 años de edad, viuda, siendo su último domicilio el de la CALLE002 . Los herederos de Dª Purificacion son sus dos hijos, D. Germán y D. Gines .



SEGUNDO-. El objeto de esta alzada.

El 21 de julio de 2017 en nombre y representación de su hija Dª Genoveva interpuso demanda contra las dos hermanas y herederas de D. Patricio , así como contra la contadora-partidora; conocido el fallecimiento de Dª Purificacion , la demanda se dirigió contra sus herederos.

Con carácter principal la demandante solicitaba la declaración de nulidad por simulación de la compraventa, la declaración de nulidad de la partición hereditaria, así como la práctica de una nueva partición con inclusión de los inmuebles objeto de la compraventa.

Dª Julia , Dª Josefa , y los herederos de Dª Purificacion , contestaron la demanda por separado, si bien bajo la misma representación y asistencia letrada, oponiéndose en similares términos.

Dª Julia dice que no tuvo conocimiento del contrato de compraventa de la vivienda en favor de su suegra.

Que a la fecha del fallecimiento de D. Purificacion no había inmueble alguno a su nombre. Y que se limitó a dar cuenta a la demandante, del testamento y la partición hereditaria con traslado de las copias a cargo de la notaría. No ofrece razón alguna sobre el destino que hubiera dado D. Purificacion a los 170.000 euros.

Dª Josefa añade con relación a la grave enfermedad que según la demandante padecía D. Patricio y le habría llevado a urdir la estrategia de los actos otorgados el 19 de septiembre y el 6 de noviembre de 2012, unos meses antes de su fallecimiento el 14 de junio de 2013, que la salud y la causa de la muerte de D. Patricio forman parte de su intimidad, negando en cualquier caso conocer dicha enfermedad. También dice que D.

Patricio nunca tuvo relación personal con su hija. Y que nada tiene que oponer a los actos de disposición realizados por su hermano.

Los herederos de Dª Purificacion poco nuevo añaden. No ofrecen razón alguna sobre la procedencia u origen de los 184.900 euros habidos en la cuenta núm. NUM006 ( NUM008 ) objeto de cargo.

Practicada la prueba propuesta, toda ella de carácter documental, las partes presentaron sus conclusiones por escrito, haciéndolo los demandados en un único escrito. Los demandados nada mencionan sobre la procedencia u origen del dinero transferido con cargo a la cuenta núm. NUM006 ( NUM008 ). Y, aunque mencionan la disposición de los 170.000 euros que realizó D. Patricio , se limitan a referirse a ella como a una disposición realizada por su legítimo titular.

La Sentencia dictada en primera instancia aquí apelada desestima la demanda porque la demandante no ha aportado suficientes indicios reveladores de la simulación de compraventa. No obstante, con carácter previo la Sentencia desestima dos cuestiones opuestas por los demandados: la falta de capacidad/representación/ legitimación de la demandante respecto de su hija en lo que a la herencia de D. Patricio se refiere, y la caducidad de la acción.

La demandante recurre en apelación insistiendo en que se estime la demanda. Al darles traslado del recurso, los demandados se oponen al mismo y solicitan la confirmación de la Sentencia. Los demandados abandonan para esta segunda instancia cualquier referencia a las dos cuestiones que la Sentencia les desestima, de modo que se limitan a argumentar la ausencia de indicios de simulación.

De todas formas, conviene incidir en lo que razona la Sentencia apelada sobre la representación de la demandante respecto de su hija. Pues si bien lo que dispuso en testamento D. Patricio (que los bienes que la niña reciba, mientras sea menor de edad serán administrados por Dª Julia con el mismo régimen de facultades y limitaciones que establece el Código Civil para la patria potestad, y excluyendo expresamente y en todo caso de esa administración de la herencia a la madre de la niña y a cualquier otro familiar materno) encuentra amparo en el art. 164.II.1, en relación con el art. 162.II.3º, CC, esa exclusión de las facultades de la demandante en la administración de los bienes recibidos por su hija de la herencia de D. Patricio , es una excepción a una regla general de orden público que, en cuanto tal, no alcanza a los actos de aceptación de la herencia y de otorgamiento de la partición de la herencia, dado que estos actos no son estrictamente actos de administración de los bienes adjudicados, sino actos de defensa del patrimonio de la menor, actos previos a la adquisición de dichos bienes. Así lo anterior, D. Patricio podría haber excluido también a la demandante del proceso de partición, pero para ello debería haber atribuido expresamente a la contadora-partidora testamentaria también las facultades de partir la herencia en nombre de la menor, lo cual, como concluye la Sentencia, no hizo. En consecuencia, estando admitido por Dª Julia que se limitó a dar cuenta a la demandante, resulta que practicó la partición sin intervención alguna de un representante de la menor que defendiera sus intereses ( art. 1057 CC).



TERCERO-. De los hechos acreditados sí resultan suficientes indicios reveladores de la simulación de compraventa.

En torno a la simulación absoluta, caracterizada por un inexistente propósito de constituir un negocio, por la falta de causa del art. 1275 CC ( Sentencia de 22 de marzo de 2001 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), partimos de que, el que hay negocio aparente y acuerdo simulatorio por el que las partes coinciden en la inexistencia de aquél, difícilmente se acredita por prueba directa, siendo necesaria la prueba de presunciones ( STS de 25 de octubre de 2005). Al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones ( STS de 5 de mayo de 2008).

Y para que sea posible tener por acreditados los hechos que se denuncian, por medio de la prueba de las presunciones, es preciso que de las pruebas directas e indirectas, se pueda llegar a la conclusión de la pretendida simulación contractual en este caso absoluta; es decir, que entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano como exigía el derogado art. 1253 CC y ahora exige el art. 386 LEC al regular las presunciones judiciales (' A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ').

Normalmente la prueba de la simulación se desenvuelve sobre la base de una pluralidad de indicios, los cuales tomados individualmente pueden no tener identidad suficiente para apreciar la simulación, sin embargo, valorados en su conjunto permiten estimar la conclusión razonable de la falta de causa y consiguiente inexistencia contractual ( STS de 14 de noviembre de 2008).

En el presente supuesto, de los hechos acreditados relatados en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, la Sala entiende que los indicios reveladores de la simulación absoluta resultan evidentes, haciendo obligado presumir que D. Patricio devolvió a Dª Purificacion el precio de la compraventa, de modo que mediante la transferencia bancaria cuyo recibo quedó incorporado a la escritura pública notarial de compraventa ambos crearon la apariencia ficticia de la entrega del precio, dicho pago no fue sino mera apariencia, deduciéndose de forma natural la falta de causa y alcanzándose la certeza moral de la inexistencia del contrato. Se trata de hacer una interpretación conjunta de la pluralidad de los indicios, y no de ir uno por uno, de forma separada y un tanto forzada, interpretándolos en sentido contrario al que en su conjunto racionalmente apuntan.

Dice la Sentencia apelada que no consta acreditada animadversión de D. Patricio hacia su hija, poniendo de relieve que abonó puntualmente la pensión de alimentos y que respetó la legítima estricta. Sin embargo, el pago de la pensión no es sino el cumplimiento de una obligación impuesta judicialmente tras haberse negado en todo momento a reconocer la paternidad de la niña, siendo significativo que la ruptura sentimental con la madre coincidió en el tiempo con el momento en el que tuvo que conocer el embarazo, y siendo sumamente revelador que a lo largo de los años que siguieron a la declaración judicial de su paternidad D. Patricio no intentara el acercamiento personal con su hija; por lo demás, de cuáles eran los afectos de D. Patricio es clara muestra que se limitara a legar a su hija la legítima estricta que le venía legalmente impuesta como consecuencia de la declaración judicial de paternidad, instituyendo herederas a sus dos hermanas. Legítima estricta cuya burla guiaba a D. Patricio y Dª Purificacion , en cuanto finalidad ilícita o móvil subjetivo extranegocial (que no dota de causa al contrato, STS de 21 de julio de 2003), en la simulación de la compraventa de los únicos bienes inmuebles de los que era propietario D. Patricio , simulación perpetrada menos de dos meses después de otorgar testamento y siete meses antes de fallecer a los 64 años de edad. Es evidente la animadversión que D.

Patricio profesaba hacia su hija en el sentido que recoge el diccionario de desapego o desafecto, sin perjuicio de que hacia la madre pudiera serlo en el sentido de enemistad o rencor, más allá de que no confiara en la madre como administradora de los bienes que recibiera la niña.

Dice la Sentencia apelada que la compraventa fue real, poniendo de relieve que D. Patricio no tenía participación en la cuenta de la que salió el dinero para el pago del precio y que no debe descartarse que D. Patricio dispusiera del dinero del precio para sufragar los tratamientos médicos y cuidados que precisara en atención a la grave enfermedad que padecía. Pero, sin perjuicio de que siquiera se ha intentado alegación alguna sobre el origen del dinero con el que Dª Purificacion , pensionista del INSS, abrió la cuenta de la que salió el dinero del precio (vistos los términos de la carta de 9 de abril de 2015 y de la contestación de sus herederos a la demanda), lo determinante es que apenas seis meses después D. Patricio dispuso de prácticamente la totalidad de su importe de una sola vez y en metálico, y lo cierto es que tampoco se ha intentado alegar por ninguno de los demandados a qué pudo destinar D. Patricio de una sola vez esos 170.000 euros. Y, en todo caso, si bien los demandados han optado por incluso negar la enfermedad de D. Patricio , lo razonable es que, si precisaba de tratamientos o cuidados especiales (no cubiertos por la Seguridad Social o un seguro médico), los fuera abonando según se fueran devengando con cargo a la cuenta. Es de notar que siquiera aduce la albacea, contadora-partidora y administradora general de la herencia, amén de sobrina política de D. Patricio y nuera de Dª Purificacion , Dª Julia , que esa disposición de 170.000 euros tenga relación alguna con el origen de la adquisición de las acciones BBVA, de la imposición a plazo, o del saldo de la cuenta de Caja España- Caja Duero, siquiera con el dinero de los posteriores ingresos en la misma cuenta núm. NUM007 ( NUM009 ) apenas quince días antes de fallecer D. Patricio , coligiéndose que estos bienes ya estaban en su patrimonio.

La Sentencia no tiene en cuenta que de la documental aportada a los autos por la demandante con la demanda, así como de diversas actuaciones practicadas a lo largo de la primera instancia, se desprende que D. Patricio permaneció residiendo en la vivienda objeto de compraventa ( STS de 30 de septiembre de 1997), y que Dª Purificacion permaneció residiendo en su vivienda de la CALLE002 de esta ciudad de Vitoria-Gasteiz, ciudad en la que los hijos de Dª Purificacion mantienen sus respectivos domicilios en las CALLE003 y CALLE004 , siendo que Dª Josefa reside en el pueblo riojano del que son naturales D. Patricio y Dª Purificacion . Y la Sentencia no valora el hecho de que D. Patricio permaneciera en la vivienda hasta su fallecimiento, pese a que es el primero de los indicios de la relación de indicios que la demandante hace ya en el propio escrito de la demanda. No siendo de recibo el apunte que introducen en esta alzada los demandados, incluidos los hijos de Dª Purificacion y su nuera, señalando la hipótesis de que Dª Purificacion 'pudo' haber destinado la vivienda a alquiler estando todavía en vida D. Patricio (sin dar razón de dónde vivió éste entonces hasta su fallecimiento).

A todos los indicios expuestos se suman la cercana relación de parentesco ( STS de 3 de octubre de 2000) entre D. Patricio y Dª Purificacion , y la especial relación con esta hermana a través de la relación de confianza plena de D. Patricio con la nuera de aquélla, relación por la cual Dª Purificacion se prestó a la simulación para aparecer ella como compradora de los únicos bienes inmuebles de D. Patricio , actuando todos en la confianza de que la demandante, residente en Alicante, no se enterara de la simulación y aceptara sin más, en representación de la hija por la que D. Patricio no sentía afecto ni apego alguno, la mera dación de cuenta de la partición hereditaria practicada por la nuera de Dª Purificacion sobre la base de la simulación perpetrada.

También se suma que D. Patricio no tenía una especial necesidad de vender la única vivienda de su propiedad y en la que residía, para obtener liquidez, pues disponía de dinero en forma de saldo en distintas cuentas bancarias ( STS de 26 de marzo de 2012); si hubiera tenido necesidad de vender su vivienda no habría tardado casi seis meses en disponer de los 170.000 euros, casi seis meses en los que el único cargo que hay a cuenta del precio recibido es el del Ayuntamiento (tal vez relacionado con la plusvalía, si bien no consta). Lo cierto es que, realizado el pago al Ayuntamiento, D. Patricio dejó transcurrir un tiempo prudencial para disponer de los 170.000 euros. Se trata de una extracción sospechosa de cuyo destino nada se sabe, debiéndose presumir que el dinero volvió a Dª Purificacion (sobre la base de entender que el dinero en origen fuera de ella como ella misma afirmaba a través de su Letrado en la carta de 9 de abril de 2015).

En fin, tampoco es de recibo el otro apunte que introducen en esta alzada los demandados señalando la hipótesis de que el actual titular registral de la vivienda 'podría ser' un tercero de buena fe (que no 'habría' sido llamado al pleito) ya que ello 'hubiera supuesto' la imposibilidad de incluir la vivienda en la masa hereditaria para practicar la nueva partición. Al tiempo de la simulación de la compraventa el único titular registral de los bienes inmuebles objeto de la misma era D. Patricio . No consta en autos que Dª Purificacion registrara el derecho de propiedad que en apariencia le transmitió D. Patricio . En la carta de 9 de abril de 2015, cuando la demandante ya había comunicado a Dª Purificacion y a Dª Julia sus sospechas con relación a la compraventa, el Letrado de éstas no decía que Dª Purificacion hubiera transmitido la vivienda. Y en ningún lugar de los autos aparece afirmación alguna de que Dª Purificacion o sus herederos hubieran vendido la vivienda, ni la plaza de garaje. El aparente o simulado contrato de compraventa litigioso es inexistente, radicalmente nulo o nulo de pleno derecho porque el mismo carece de causa, el precio ( STS de 1 de abril de 2000), de donde deriva que se haya de volver necesariamente a la situación material anterior a su celebración por aplicación de lo establecido en el art. 1303 CC. Por lo que, en cualquier caso, las consecuencias de una eventual transmisión a tercero de buena fe únicamente serían imputables a Dª Purificacion o a sus herederos, sin que pudiera perjudicar los derechos de la hija de D. Patricio .



CUARTO-. Dado que se estima el recurso de apelación y, en su virtud, procede revocar la Sentencia apelada para la íntegra estimación de la demanda en su petición principal, ex arts. 394.1 y 398.2 LEC y no apreciándose que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho, se impondrán las costas de la primera instancia a los demandados, sin hacer especial imposición de las costas de la segunda instancia a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y las disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandante, contra la Sentencia núm.

88/19 dictada en el procedimiento ordinario núm. 609/17 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vitoria- Gasteiz, y, en su virtud, revocar dicha sentencia, para, con estimación de la demanda interpuesta por Dª Genoveva (en nombre y representación de hija menor de edad), contra D. Gines y D. Germán (herederos de Dª Purificacion ), Dª Josefa , y Dª Julia , A)-. Declarar la nulidad, por simulación absoluta, del contrato de compraventa formalizado en escritura pública notarial otorgada el 6 de noviembre de 2012 por D. Patricio actuando como vendedor en favor de Dª Purificacion actuando como compradora, de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM001 - NUM002 de Vitoria-Gasteiz, con su trastero anejo, y de la plaza de aparcamiento núm. NUM003 ( NUM004 en solado) con acceso por la CALLE001 núm. NUM005 de Vitoria-Gasteiz, pasando dichos inmuebles a formar parte de la masa hereditaria de D. Patricio , y, en consecuencia, B)-. Declarar la nulidad de la partición y adjudicación de la herencia de D. Patricio instrumentada en escritura pública notarial otorgada el 12 de diciembre de 2013 por la albacea contadora partidora Dª Julia , debiendo ésta practicar nueva partición y adjudicación con inclusión de los referidos inmuebles; todo ello, con expresa imposición de las costas de primera instancia a los demandados, y sin hacer especial pronunciamiento de las costas del recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( arts.

477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( art. 470.1 y Disposición Final decimosexta LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0731-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la Disposición Adicional citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________________________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN-. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.