Sentencia CIVIL Nº 644/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 293/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00644/2019
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 03
N.I.G. 06015 42 1 2018 0006463
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000293 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 2 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001201 /2018
Recurrente: Caridad
Procurador: SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ
Abogado: LUIS MANUEL GALLARDO ANGUIANO
Recurrido: BANCO SABADELL SA
Procurador: JOSE ANTONIO MALLEN PASCUAL
Abogado: LINOFRANCISCO ALVAREZ ECHEVERRIA
SENTENCIA Nº644/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
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Recurso civil número 293/2019.
Procedimiento ordinario 1201/2018.

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Badajoz
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En la ciudad de Badajoz, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso civil dimanante del procedimiento ordinario 1201/2018 del Juzgado de Primera Instancia
número 2 de Badajoz, siendo parte apelante, doña Caridad , representada por el procurador don Santos
Gómez Rodríguez y defendida por el letrado don Luis Manuel Gallardo Anguiano; y parte apelada, 'Banco
Sabadell, SA', que ha comparecido representado por el procurador don José Antonio Mallén Pascual y
defendido por el letrado don Lino Álvarez Echeverría.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Badajoz, con fecha 11 de enero de 2019, dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando, en su integridad, la demanda interpuesta por el procurador don Santos Gómez Rodríguez, en nombre y representación de doña Caridad , frente a 'Banco Sabadell, SA', representado por el procurador don José Antonio Mallén Pascual, debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la cláusula que estable una comisión por gestión de reclamación de posiciones deudoras de 35 euros inserta en el contrato de cuenta suscrita por las partes y en consecuencia tenerla por no puesta. Todo ello sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes ".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Caridad .



TERCERO. Admitido el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por 'Banco Sabadell, SA', se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 18 de septiembre de 2019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Motivo del recurso: infracción del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Doña Caridad pide la revocación parcial de la sentencia de instancia para que, en su lugar y en cuanto a las costas, se impongan a la parte demandada. Alega que, antes de presentada la demanda, hizo un requerimiento de pago a través de un fax, que fue recepcionado el 5 de octubre de 2018. La recurrente insiste en que la reclamación extrajudicial fue fehaciente y rechaza los descargos del 'Banco Sabadell, SA', que atribuye a tal reclamación un carácter instrumental. Niega la apelante haber tenido ánimos espurios a la hora de haber planteado la demanda.

Al recurso se opone 'Banco Sabadell, SA'. Desmiente que haya existido un requerimiento previo y fehaciente de pago, pues no consta la recepción del fax y, en su defecto, tampoco se justifica la representación del letrado para hacer el requerimiento en nombre de doña Caridad .



SEGUNDO. Sobre el uso abusivo del proceso.

Esta sección 2º de al Audiencia Provincial de Badajoz ha dictado ya varias sentencias llamando la atención sobre el uso espurio del proceso.

En la sentencia 499/2019, de 2 de julio, hemos dicho lo siguiente: " Por otra parte, no podemos olvidar que el ejercicio de los derechos tiene también sus límites. No hay derechos absolutos. Su ejercicio debe ser conforme con la propia finalidad de la norma que los ampara. Como válvulas de cierre del ordenamiento jurídico, hay dos importantes figuras, a saber: el abuso del derecho y el fraude. El artículo 7.1 del Código civil dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En línea con este precepto, el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe.

Por su parte, el artículo 6.4 del Código civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. El artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil abunda en que los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Por nuestros juzgados y tribunales, en asuntos parecidos al presente, se vienen sacando a colación estas figuras jurídicas. Así, se alude a los posibles abusos que esconden determinadas demandas porque se ejercitan acciones en las que no subyace un auténtico interés en obtener la protección de un derecho del litigante, siendo el único objetivo del procedimiento obtener una condena en costas. Se habla también de posible abuso de derecho cuando se utiliza un procedimiento judicial para obtener la declaración de nulidad de una cláusula no aplicada y probablemente no aplicable durante toda la vida del contrato, y todo ello con la única finalidad de obtener un pronunciamiento condenatorio en costas, siendo indiferente para la parte actora la decisión sobre la nulidad solicitada.

Al hilo de estas apreciaciones, debemos proclamar que, con carácter general, las demandas sobre condiciones generales tienen un verdadero e indiscutible interés jurídico en los términos del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esto es una evidencia que demuestra la práctica judicial diaria.

Ahora bien, al socaire del boom de reclamaciones en materia de cláusulas abusivas, se vienen observando algunas demandas, eso sí, muy pocas, que parecen no responder a episodios de disputa o contienda ( artículo 248.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Es decir, asuntos donde aparentemente no hay caso, no hay conflicto.

Como es notorio, la finalidad de todo proceso es dar solución a un conflicto (decidir puntos litigiosos, según el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El objeto del proceso es la pretensión y la oposición a la misma. Es así. Pero decimos esto porque, a veces, las pretensiones parecen tener un fin simplemente instrumental. Aparentan ser un medio para obtener un rédito económico. Y ese rédito es la condena en costas de la parte demandada.

Como puede suponerse, el fin principal del proceso no puede ser el reembolso de los gastos del proceso ( artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Eso sería tanto como hacer un uso fraudulento del proceso.

El interés económico de un procedimiento no reside en las costas. Basta remitirse al artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que fija las reglas de determinación de la cuantía.

El pleito no puede terminar convirtiéndose en un negocio. Y menos cuando se desarrolla en el ámbito de la función pública. Aunque las costas son en principio gastos del proceso, casi todo el coste del proceso lo soporta el Estado. Por eso, el proceso no puede emplearse como un instrumento de negocio.

Las costas, insistimos, son un apéndice del proceso, una mera consecuencia, no su fin. Son secundarias a la pretensión. No se pueden invertir los términos del proceso de modo que que su objetivo prioritario no sea la tutela de la pretensión sino las propias costas. El interés económico del pleito no puede descansar solo en las costas. Las costas son un simple lacayo de la pretensión. La pretensión no es un medio. Es el fin. Si es medio estamos pervirtiendo el proceso. Una cláusula abusiva debe ser declarada nula, bien, no hay duda.

Pero si el interés es remoto, no actual o mediato, hay que preguntarse qué otro interés justifica el pleito.

El abuso, en suma, consiste en ejercitar acciones sin real interés jurídico como técnica para obtener una condena en costas. Se invierte la finalidad del proceso: bajo la apariencia de un conflicto se presenta una reclamación judicial para lograr una condena en costas. Las costas vienen así a reemplazar a la petición. No es admisible: el proceso no está para esto. No discutimos que las costas, por sí mismas, tengan un interés. Lo tienen, pero no pueden sustituir a la pretensión. No podemos asistir a una sucesión infinita de reclamaciones donde la tutela del consumidor sea una simple y artificial excusa para obtener una condena en costas.

Evidentemente, hablamos de casos excepcionales. Hay que hacer siempre una interpretación restrictiva tanto del abuso del derecho como del fraude; nunca se presumen. Y más en el ámbito de la tutela judicial efectiva. Asimismo, no sostenemos aquí que estas reclamaciones deban ser rechazadas, no. Ante una cláusula abusiva, por nimia que parezca, la respuesta jurídica debe ser declarar su nulidad. De ello no hay duda. Cosa distinta es que, de advertirse su uso instrumental, para atajar el fraude, pueda sopesarse el sentido del pronunciamiento en costas".



TERCERO. Decisión de la Sala.

El recurso no puede prosperar.

Para la mejor comprensión del asunto, tenemos que fijar primero los hechos.

Partimos de un contrato de cuenta de crédito suscrito en 2013 entre 'Banco Sabadell, SA' y doña Caridad . Dicha póliza contiene una cláusula donde se establece una comisión por posiciones deudoras. No consta acreditado que tal comisión se haya aplicado a lo largo de la relación contractual. Al respecto, nada se dice y se pide en la demanda. El 2 de octubre de 2018, en nombre de doña Caridad y por medio de fax, se remitió una reclamación a 'Banco Sabadell, SA' para que, en el plazo de diez días naturales improrrogables, reconociera la nulidad de la mencionada cláusula y la eliminara. Y todo ello con la advertencia de ejercitar acciones legales y de ser aplicable el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los efectos de un eventual allanamiento. Poco después, con fecha el 2 de noviembre de 2018, se presenta una demanda de juicio ordinario contra 'Banco Sabadell, SA' para pedir la nulidad de la cláusula con imposición de las costas.

Como puede observarse, los hechos son bien elocuentes, hablan por sí solos. Estamos ante un manifiesto episodio de lo que hemos venido en llamar uso instrumental de la pretensión. No se interpone la demanda para solucionar un conflicto. Por razón de la comisión de posiciones deudoras, ningún estado previo de confrontación había entre doña Caridad y 'Banco Sabadell, SA'. Estamos ante un pleito artificial. En efecto, la demanda tenía otra finalidad. La cláusula en cuestión no era el objeto litigioso que, según el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es fundamento de la legitimación.

Estamos claramente en el supuesto antes definido y denunciado: la demanda se presentó con el único y exclusivo fin de generar un crédito, las costas. Bien ilustrativo al respecto es el propio contenido del escrito de reclamación extrajudicial. Ya daba idea de que lo que se perseguía. Insistimos, las demandas no pueden ser un medio para hacer negocio. La condena en costas, como hemos dicho antes, no se identifica con la pretensión. La acción de nulidad entablada es solo un subterfugio para obtener una condena en costas.

Estamos ante un claro uso abusivo y torticero del proceso. Este pleito, más allá de las simples apariencias, no tenía más justificación que provocar un pronunciamiento en costas. De ahí que entren en juego los artículos 6.3, 6.4 y 7.2 del Código Civil. Debemos añadir que, desde un punto de vista procesal, las llamadas demandas instrumentales, han sido tradicionalmente rechazadas bajo la figura de la falta de acción.

La sentencia de instancia, en fin, debe ser confirmada íntegramente.



CUARTO. Costas y depósito.

De conformidad con el artículo 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimado el recurso, las costas se imponen a doña Caridad . Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Caridad contra la sentencia de 11 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Badajoz en el procedimiento ordinario 1201/2018 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Segundo. Se imponen a doña Caridad las costas en esta alzada y declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.