Sentencia CIVIL Nº 644/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 997/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 644/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de DIRECCION000
Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 1.385/2.017
Rollo de Apelación n º 997/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 16 de Septiembre de 2.019.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del
Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Modificación de Medidas
Matrimoniales en el que figura como parte apelante DON Geronimo , representada por el Procurador Doña
María Rosa Vizcaíno Gámez y defendida por el Letrado Don Alejandro Vega Sánchez, y como parte apelada
DOÑA Filomena , representada por el Procurador Doña Mónica Calleja López y defendida por el Letrado Doña
Belén Cuello Boneto, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de DIRECCION000 , en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 26 de Marzo de 2.018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' S. Sª ACUERDA: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Rosa María Vizcaino Gámez, en nombre y representación de D. Geronimo contra Dª. Filomena , en cuanto a la pretensión subsidiaria, y con desestimación de la modificación principal, acordando la modificación de la ESTIPULACIÓN SEGUNDA, TERCERA y CUARTA, manteniéndose el resto de medidas acordadas en el Convenio regulador aprobado por Sentencia de fecha 09/09/2011.

SEGUNDA.- Se establece el siguiente régimen de visitas para el padre en relación con su hijo, en el cual éste podrá estar con su hijo Íñigo , en las visitas intersemanales, dos días en semanas, de su elección, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, de forma que se afecte en lo menor posible el rendimiento escolar y actividades extraescolares del hijo. Debiendo al inicio de cada curso escolar, comunicar a la madre, los días que deseará estar con el menor hijo en relación con dichas visitas, respetando sus actividades extraescolares.

En cuanto a las estancias, el padre podrá estar con su hijo dos fines de semana alternos de cada mes, previo acuerdo entre los progenitores, desde la salida del colegio del viernes, hasta el lunes que lo llevará al colegio, respetando en lo posible, la voluntad del menor hijo, de coincidir con ' Leovigildo ', en los periodos que éste se encuentre en el domicilio de la progenitora materna. Además, en la semana cuyo fin de semana no le corresponda la estancia al padre con su hijo, éste pernoctará un día en la semana con su padre, coincidiendo con una de las visitas intersemanales y llevándolo al día siguiente al centro escolar.

Vacaciones escolares: Ambos progenitores podrá tener consigo a su hijo durante la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, debiéndose ponerse de acuerdo ambos progenitores sobre el período que más le conviniese a cada uno, y en caso de desacuerdo, el padre tendrá derecho a elegir los años impares y la madre los años pares.

a) Respecto delas vacaciones de verano, éstas se dividirán en períodos de quincenas, durante los cuales el menor se encontrará con uno u otro progenitor, de forma alterna, debiendo ponerse de acuerdo ambos progenitores sobre le período que más le conviniese a cada uno, conforme a lo establecido en el párrafo anterior.

b) En cuanto a las vacaciones de Navidad se dividirán, en dos períodos, uno que va desde las 15:00 horas del día 22 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y otro, desde las 20.00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero, poniéndose de acuerdo ambos progenitores sobre el período vacacional que más le convinieses a cada uno, en caso de desacuerdo el padre podrá elegir los periodos impares y la madre los pares.

c) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán asimismo en dos períodos, el primero que iría desde las 15:00 horas del Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas y el segundo desde ese día hora hasta el lunes posterior a Domingo de Resurrección, que se llevará al hijo al colegio. Poniéndose de acuerdo ambos progenitores sobre el período vacacional que más le conviniese a cada uno, en caso de desacuerdo el padre podrá elegir los años impares y la madre los pares.

El padre recogerá y entregará al menor hijo en el domicilio de la madre.

En relación con el día de cumpleaños del hijo (22 de julio), el progenitor que no tenga consigo al menor, recogerá al hijo el día anterior a las 20:00 horas, y estará con él hasta las 17:00 horas del mencionado día 22 de julio que lo reintegrará al domicilio del otro progenitor. De la misma forma, se actuará en los días correspondientes al cumpleaños de la madre y/o del padre, así como en el Día de la Madre y Día del Padre, de manera que a quien corresponda, recogerá al hijo el día anterior al evento a las 20:00 horas, pasará el día completo con el progenitor que corresponda y lo reintegrará al domicilio del otro progenitor a las 12:00 horas del día siguiente al evento (siempre que no haya colegio).

Los padres facilitarán la comunicación del menor con el otro progenitor, cuando esté disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés del hijo, su horario y desarrollo cotidiano de su vida. La comunicación telefónica o telemática con su hijo, salvo circunstancias extraordinaria, podrá realizar diariamente y habrá de ser antes de las 20:00 horas.

TERCERA,- PENSIÓN ALIMENTICIA.

En concepto de alimentos a favor de su hijo Íñigo , el padre abonará a Dª. Filomena mensualmente la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400,00 €), que se harán efectivos mediante ingresos anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Dª. Filomena .

Esa cantidad será actualizada anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en dichas funciones, sirviendo como base de actualización el importe del año anterior.

CUARTA.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Los gastos extraordinarios del menor serán sufragados por ambos progenitores por mitad. Tendrán esa consideración, entre otros los siguientes gastos: a) Los gastos médicos y/o quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social, y los farmacéuticos; b) Los gastos generados al inicio del curso escolar, tales como matrícula, libros de texto, material escolar, uniforme y/o vestido.

c) otros gatos de educación, como clases particulares, estudios universitarios o superiores, así como demás gastos complementarios que conllevaren dichos estudios tales como alojamiento, matrícula y libros de texto.

d) gastos de viaje y/o excursiones el hijo.

En relación a las actividades extraescolares, o clases particulares que viene realizando por el menor hijo (inglés, fútbol y piano) se seguirán abonando por mitad, y a partir de esta resolución, las nuevas actividades requerirán el acuerdo de ambos progenitores debiendo ser escuchado el menor'.



SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Geronimo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación votación y fallo para el día 3 de Junio de 2.019, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como a tenor del escrito de interposición de la apelación que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para la denegación de una custodia compartida de los hijos comunes menores de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien en esta tipo de procedimientos los principios generales que inspiran el procedimiento civil experimentan ciertas variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Sentando cuanto antecede y determinado el principal motivo del recurso, ya que lo demás serían consecuencias accesorias, dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000, entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90, 91, 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación. con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes. No obstante lo anterior, aunque la guarda monoparental que se pretende modificar proceda del acuerdo adoptado en su momento entre los progenitores, si las causas por las que se solicita son justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y siempre partiendo del interés del menor, no pueden relativizarse los cambios producidos desde el convenio sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema de custodia compartida al partir el Tribunal Supremo de que no es una situación excepcional sino normal e incluso deseable. Conforme a ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2.018 estima la demanda y establece la custodia compartida, teniendo en cuenta la edad del menor, su deseo de permanecer el mismo tiempo con uno y otro progenitor y el progresivo cambio jurisprudencial respecto a la modificación de medidas acordadas con anterioridad. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Abril de 2.016 abrió paso a dar mayor relevancia a dos variables que, en apariencia, no implican necesariamente una modificación de las circunstancias que rodeaban al menor en el momento de adoptarse: 1ª.- La propia evolución de la doctrina jurisprudencial, con un incesante acercamiento social y doctrinal a la custodia compartida para su establecimiento generalizado del que no se mantuvo al margen la jurisprudencia, especialmente a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, que podía ser considerada cuando la sentencia a modificar estableció la medida bajo la concepción anterior; y 2ª.- El cambio de ciclo en la edad del menor ya que el paso de una etapa de la infancia a otra (años tiernos, primera infancia, segunda infancia, preadolescencia y adolescencia) puede ser, en sí mismo, un cambio de circunstancias, pues resulta obvio y evidente que también varían las formas de relación entre padre e hijo.

Como precisa la sentencia de 19 de Julio de 2.013, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Pues bien, lo que la sentencia dice es que ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que el menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la modificación de la medida pese al cambio de horario laboral del padre que continúa siendo especial, e incluso la cordialidad en las relaciones entre ambos progenitores, que se esgrimen para hacer efectiva la medida, puesto que ha ofrecido las condiciones necesarias para un desarrollo armónico y equilibrado del niño y ello, pese a reconocer en el padre las condiciones necesarias para asumir, en plano de igualdad con la otra progenitora, la función debatida, porque alteraría los hábitos y rutina diaria a la que viene acostumbrado. Es decir, la sentencia petrifica la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido.

En primer lugar, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo del hijo y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de Noviembre de 2013. En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos. Y, en tercer lugar, la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis. Por último , no debe olvidarse que el menor tenía dos año cuando se firmó el convenio y en la actualidad cuenta con diez años Por consiguiente, la valoración del interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado con la desestimaciónmacion de la demanda y la continuación de la custodia exclusiva por la madre. La solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios, que aparecen como hechos probados, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior, procediendo por lo tanto la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada en el sentido que se expondrá en el fallo de la presente resolucion, teniendo en cuenta que el establecimiento de un sistema de custodia compartida no excluye la posibilidad de fijar una pensión alimenticia a cargo de alguno de los progenitores en atención a las circunstancias concurrentes, cuando exista una sensible desproporción entre los ingresos económicos de aquéllos como es el caso de autos.



SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Geronimo y revocada la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Geronimo contra la sentencia de fecha 26 de Marzo de 2.018 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 4 de los de DIRECCION000 en el Juicio Verbal de Modificación de Medidas Matrimoniales de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de la misma en el siguiente sentido: 1 º ) Se establece la custodia compartida del hijo común menor de edad por semanas, siendo el día de intercambio el viernes, tras la salida del centro escolar, (salvo que ese día sea festivo, en cuyo caso, se entregará en el domicilio del otro progenitor a las 12:00 horas), y así sucesivamente de forma alternada.

2 º ) El progenitor que no disfrute de la compañía de su hijo, podrá tenerlo consigo, un día de la semana, (previo acuerdo de los progenitores), desde la salida del centro escolar, hasta las 20:00 horas, reintegrándolo al domicilio del otro progenitor.

Los padres deberán facilitar la comunicación del menor con el otro progenitor, cuando esté disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuenta el prioritario interés del hijo, su horario y desarrollo cotidiano de su vida.

La comunicación telefónica o telemática con su hijo, salvo circunstancias extraordinarias, podrá realizarse diariamente y habrá de ser antes de las 20:00 horas.

Con independencia de quien tenga la custodia del hijo en esa semana, en relación con el día del cumpleaños del hijo (22 de julio), el progenitor que no tenga la custodia en esa semana, recogerá al hijo el día anterior a las 20:00 horas, y estará con él hasta las 17:00 horas del mencionado día 22 de julio que lo reintegrará al domicilio del otro progenitor. De la misma forma, se actuará en los días correspondientes a la cumpleaños de la madre y/o del padre, así como en el Día de la Madre y Día del Padre, de manera que a quien corresponda, recogerá al hijo el día anterior al evento a las 20:00 horas, pasará el día completo con el progenitor que corresponda y lo reintegrará al domicilio del otro progenitor a las 12:00 horas del día siguiente al evento (siempre que no haya colegio).

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitad entre los progenitores, que en defecto de acuerdo se realizará de la siguiente manera en dos periodos, que comprenderán desde el 22 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, ambos inclusive; y el otro desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el 07 de enero, si bien, en caso de desacuerdo en relación a dichos periodos la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares. De igual forma, los progenitores se pondrán de acuerdo para que el hijo puede pasar la tarde del 06 de enero, en horario de 17:00 horas a 21:00 horas, con el progenitor a quien no corresponda esa semana la guarda de la misma. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán igualmente en dos periodos, el primero desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 12 horas y el segundo desde ese día y hora hasta el lunes posterior a Domingo de Resurrección que se llevará al hijo al colegio. Por último, en cuanto a las vacaciones estivales, que comprenden los meses de julio y agosto, se dividirán por quincenas alternas, correspondiendo al progenitor que no tenga la guarda del menor ese periodo vacacional, podrá estar con su hijo una día de cada semana, (siempre que el mismo se encuentra en la localidad de residencia), que en defecto de acuerdo será el martes de 12 a 20 horas, recogiéndose y reintegrando en el domicilio del progenitor bajo cuya guarda se encuentre.

3 º ) Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios por mitad. Mientras que la Sra. Filomena no se encuentre trabajando o percibiendo algún tipo de prestación por desempleo o subsidio, o cualquier otro tipo de prestación económica, se fijará una pensión de alimentos de 200 euros mensuales a favor del hijo, que el padre abonará en la cuenta designada por la madre, con la pertinente actualización anual.

4 º ) En lo referente a los gastos extraordinarios se mantiene en su integridad el pronunciamiento de la sentencia apelada Todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de ambas instancias, así como la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.