Sentencia CIVIL Nº 644/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 339/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 339/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 228/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 644
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 19 de septiembre de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 339/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 228/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda
de Dª Justa , representada por la procuradora Dª Josefa Hidalgo Osuna y defendida por el letrado D. José María
Serrano Bermúdez; contra Bankia SA, representado por el procurador Cecilio Castillo González y defendido por
la letrada Dª Yolanda López-Casero de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Justa contra BANKIA, S.A, debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de la pretensión esgrimida en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de abril de 2019 formado rollo, por providencia de 26 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 10 de enero de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo incorporada a la escritura de compraventa con subrogación otorgada el 15 de abril de 2009, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades indebidamente abonadas, que calcula en 9720,49 €, más los intereses legales y a recalcular y rehacer el cuadro de amortización.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que la demandante no actuó como consumidora pues el inmueble adquirido no constituía su vivienda habitual destinándose al alquiler, teniendo además la demandante la condición de socia de la promotora.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación que basa en el error en la valoración de la prueba respecto a la negación de la consideración de la demandante como consumidora, entendiendo que la cláusula impugnada no supera el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia.

La parte demandada-apelada no se opuso ni impugnó el recurso de apelación.



SEGUNDO: La principal cuestión controvertida en esta segunda instancia es la determinación de la condición de consumidora de la prestataria en el contrato de préstamo cuya cláusula suelo es objeto de impugnación.

Para resolver esta cuestión debemos de partir de la STS nº 356/2018, de 13 de junio resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), y establece las siguientes pautas: ' (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor' (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato'.

En el caso de autos, la entidad financiera demandada fundamenta la condición de no consumidora de la parte prestataria en el hecho de que el destino del inmueble adquirido era el alquiler. Tal y como señala la STS nº 16/2017, de 16 de enero la presencia de un ánimo de lucro en la contratación realizada por una persona física no excluye la condición de consumidor siempre y cuando no se convierta en la actividad económica habitual del sujeto. Así, en la citada sentencia se establece que ' La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo, en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

Además, la redaccion del art. 3 TRLGDCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial especifica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ).

2. A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGDCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebro el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión.

En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ' Analizando la documental obrante a autos, en concreto, la declaración de la renta aportada por la propia entidad demandada, resulta que los principales ingresos de la actora derivan de sus rendimientos del trabajo, siendo proporcionalmente mínimos los ingresos derivados del alquiler. Por ello, aún cuando se considerara acreditado que el destino del inmueble adquirido fuera el alquiler, esta intención lucrativa no excluye la condición de consumidor salvo que se trate de una actividad económica habitual, circunstancia que en modo alguno ha sido acreditada en el caso de autos. Por otro lado, del informe Axesor aportado junto a la contestación a la demanda únicamente podemos inferir que la sociedad promotora de la vivienda estaba vinculada a la familia de la demandante, sin embargo, si bien consta que ostentó el cargo de apoderada, en ningún caso se refleja que fuera administradora, desconociendo su participación en el capital social por lo que no es posible colegir que el interés que podría tener al adquirir el inmueble excedieran más allá de la simple inversión y estuviera destinado a favorecer los intereses de la sociedad.

Por todo ello, una vez afirmada la condición de consumidora de Dª Justa debe estimarse en este punto el recurso de apelación procediendo analizar la validez de la cláusula suelo incorporada a la escritura de compraventa con subrogación otorgada el 15 de abril de 2009

TERCERO.- La estimación del recurso en esta primera cuestión nos lleva a analizar a continuación la validez de la cláusula suelo objeto de impugnación. Con carácter previo, ante la insuficiencia de los medios de prueba propuestos por la demandada, en aras a acreditar el carácter negociado de la cláusula, debemos afirmar que nos encontramos ante una condición general de la contratación. En este sentido es de aplicación al caso de autos lo dispuesto en la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' Una vez declarada el carácter de condición general de la contratación de la cláusula impugnada ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013, debiéndose concluir que, analizada la prueba practicada, no puede entenderse superado el doble filtro de transparencia en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La parte demandada alega que no intervino en el contrato de subrogación hipotecaria y no era de aplicación la OM de 1994. No es posible compartir estas alegaciones pues la entidad financiera, cuando acepta la subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria del consumidor quedando este último como deudor en lugar de la primitiva prestataria, debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial. Así lo hemos señalado reiteradamente, entre otras, en nuestras sentencias de 13 de enero y 28 de noviembre de 2014, corroborando esta doctrina la reciente STS de 24 de noviembre de 2017. En el caso de autos, la cláusula suelo no se incorporó a la escritura de compraventa con subrogación y, de otro lado, ninguna prueba se ha practicado en relación con el cumplimiento del segundo filtro de transparencia Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013, ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el doble filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por el Notario de Armilla D. Cristóbal Gámiz Aguilera con n. º de protocolo 462 el 15 de abril de 2009.

Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 la consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

Dado que la estimación de del recurso supone la estimación de la demanda, procede imponer, conforme prevé el art. 394 LEC, las costas de la primera instancia a la parte demandada.



CUARTO.- Al haberse estimado el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 LEC, no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Justa y revocamos la Sentencia 30 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 de Granada en los autos 228/2018, declarando la nulidad de la cláusula que establece el límite de la variación del tipo de interés incorporada en la escritura pública autorizada por el Notario de Armilla D. Cristóbal Gámiz Aguilera con n. º de protocolo 462 el 15 de abril de 2009, condenando a la entidad financiera demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización sin incluir la cláusula suelo y a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de constitución del préstamo hasta la eliminación efectiva de la cláusula suelo más los intereses legales desde la fecha de cada cobro con expresa condena en costas a la parte demandada No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.