Sentencia CIVIL Nº 644/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 554/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 554/20
Proc. Origen: Medidas hijo no matrimonial nº 187/2018
Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000
SENTENCIA NUM 644
Ilmos. Sres.
Magistrados:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
D. ADRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a treinta de septiembre de 2020.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el juicio de medidas de unión de
hecho núm. 187/2018 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de DIRECCION000 (Huelva), en virtud de recurso
interpuesto por Doña Luz , representada por el Procurador sr. Gutiérrez Suñé, asistida del Letrado sr. Hernández
de la Rosa; siendo apelados Don Indalecio , representado por la Procuradora sra. Arias Salgado, asistido de
la Letrada sra. Pardo García y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 14 de enero de 2019 se dictó sentencia, con el siguiente FALLO: ' Que estimando en parte la demanda formulada por DON Indalecio , representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Doña Bella Pilar Arenas Salgado, contra DOÑA Luz , , debo la adopcion de las siguientes medidas personales y patrimoniales: I.- PATRIA POTESTAD Y CUSTODIA. Se ejercera sobre la hija menor habida del matrimonio, Natalia , la Patria Potestad y Custodia compartidas por ambos progenitores, la cual se llevara a efecto por semanas alternas con intercambio de la menor en el colegio, siendo entregada por el progenitor que cesa en la custodia y recogida por el progenitor que va a comenzar la estancia con su hija bien en el domicilio del progenitor bien en el colegio.

Ambos progenitores deben obligarse a: a.- Comunicarse todas las decisiones que, con respecto a su hija adopten en un futuro, asi como todo aquello que conforme al interes prioritario de la menor deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicacion que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a cumplirlo. En su defecto, la comunicacion se hara por correo electrónico o cualquier otro modo fehaciente incluido nWasapp y el otro progenitor debera contestar en plazo de cinco días. Si no contesta y queda probado que ha recibido la comunicacion, se entendiera que presta su conformidad.

b.- Intervencion de ambos padres en las decisiones que, con respecto a la hija, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las relativas a la residencia, ambito escolar y cualquiera de otra indole que le afecte.

c.- Debera tomarse de forma conjunta cualquier decision tipo de intervencion quirurgica o de tratamiento medico, no banal, ni urgente, tanto si entrana un gasto como si esta cubierto por el seguro privado o seguridad social.

d.- Igualmente se llevara a efecto por ambos progenitores la decision sobre las elebraciones religiosas, tanto en lo relativo al acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda la convivencia en el momento en que vaya a tener lugar el referido acto.

e.- Ambos progenitores tendran derecho a ser informados por terceros, de todos aquellos aspectos que afecte a su hija, especialmente los relativos a cuestiones academicas, terapias y medico-sanitarias, asi como a reclamar los informes educativos, terapeuticos y medicos relativos a tales extremos.

f.- Tendra derecho el progenitor que en ese momento se encuentre en compania de la menor, a adoptar decisiones respecto a la misma, sin previa consulta, en supuestos de urgencia o en situaciones diarias poco transcendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con una menor puedan producirse.

g.- Para el supuesto de enfermedad o accidente de la menor, el progenitor que en el supuesto evento tenga asignada la custodia de su hija, o este disfrutando de vacacion o visita con la misma, debera comunicar en forma inmediata al otro progenitor, el estado y localizacion de la menor y, segun la gravedad o a requerimiento de la menor, permitir una corta visita.

h.- El progenitor que en cada momento tenga a Natalia en su compania, permitira y facilitara la comunicacion de la menor con su otro progenitor, siempre y cuando no se produzca de forma caprichosa, injustificada o fuera de las horas normales para ello.

II.- REGIMEN DE VISITAS, ESTANCIA Y VACACIONES: Se establecen los regimenes de visitas siguientes: Tanto el padre como la madre disfrutaran de la compania de su hija menor Natalia de forma alterna y por semanas La entrega de la menor se efectuara el viernes en el colegio por el progenitor que haya disfrutado de su regimen de estancias y debiendo el otro progenitor recogerla a la salida del colegio. Si no hubiese colegio se recogera y entregara a la menor el viernes a las 13 horas en el domicilio del progenitor que se encuentre en ese momento en compania de Natalia .

Correspondera al progenitor que no tenga esa semana la custodia de la menor un dia de visitas intersemanales, determinandose los Martes desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, debiendo el progenitor que vaya a disfrutar de dichas visitas recogerla del colegio y reintegrarla al domicilio del otro progenitor.

Y en cuanto al regimen vacacional sera el establecido de comun acuerdo por ambos progenitores. No obstante, para el caso de desacuerdo entre ambos, se establece el siguiente: Mitad de Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, dividiendose en los siguientes periodos: ( Navidad: el primer periodo abarca desde el dia de vacaciones escolares a la salida del colegio y el segundo desde el 30 de diciembre al dia anterior a que empiece el colegio. El dia de Reyes estara con el progenitor que le toque dicho periodo vacacional hasta las 13'00 horas y estara con el otro progenitor hasta las 18'00 h que sera devuelta al progenitor con el que le correspondia el periodo vacacional.

El horario de recogida y entrega sera a las 17'00 horas, excepto el dia de Reyes.

Semana Santa: el primer periodo va desde el Viernes Dolores al Miercoles Santo y el El horario de recogida y entrega sera a las 12'00 horas.

Verano: Correspondera desde el dia siguiente de las vacaciones escolares, los meses de Julio y Agosto y hasta el dia anterior al comienzo del colegio. Se llevara a efecto por semanas alternas, comenzando el dia 1 de julio y finalizando el dia 31 de agosto, excepto el periodo de junio y septiembre que se alternaran entre ambos progenitores.

El horario de recogida y entrega sera a las 12'00 horas debiendo ser recogida la menor por el progenitor que vaya a comenzar el periodo vacacional en el domicilio en el que la menor se halle.

En dichos periodos elegira la madre los anos pares y el padre los impares.

Durante los periodos vacacionales, se suspendera el regimen de visitas intersemanal que se proseguira una vez terminados los periodos vacacionales, en la secuencia que estaba rigiendo antes del periodo vacacional.

III.- PENSION DE ALIMENTOS: El padre abonara en concepto de pension de alimentos a la menor la cantidad de 300 € mensuales, los cuales deberan ser abonados dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que se establezca al efecto y que sera revisable anualmente conforme al IPC, siendo la primera revision a fecha 1 de julio de 2018.

Igualmente, el padre abonara el coste del comedor escolar de la menor.

Se consideraran gastos ordinarios usuales de Natalia los de: vestido, calzado, ocio,educacion, incluidos los universitarios en centros publicos (recibos expedidos por el centro educativo, seguros escolares, AMPA, matricula, aula matinal y transporte en su caso, material docente no subvencionado, excursiones escolares, libros) y los farmaceuticos.

Los gastos extraordinarios se abonaran al 50%. Son gastos extraordinarios los relacionados con la educacion y formacion de Natalia , tales como Colegio privado, clases particulares, actividades extraescolares, deportivas, musica, informatica, idiomas, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, fiestas de cumpleanos u onomasticas y otras celebraciones necesarias de la menor, asi como los gastos de colegio/universidad privados, master o curso de postgrado, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares, y los de asistencia medico-sanitaria, tales como intervenciones quirurgicas, radiografias, analisis y otros examenes clinicos, tratamientos prolongados, odontologia y ortodoncia,rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopedicos o gafas, psicologos, no cubiertos por la Seguridad Social o seguro medico privado en su caso que cubra la asistencia de la menor, seran abonados por ambos progenitores por mitad e iguales partes.

Para el devengo de los gastos extraordinarios, se necesitara en todo caso, el acuerdo sobre su necesidad y conveniencia.

Se entendera prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro de forma fehaciente, dejare transcurrir diez dias habiles sin hacer manifestacion alguna. En dicho requerimiento el progenitor que pretende realizar el desembolso, debera detallar el gasto concreto que precise la hija y adjuntara presupuesto con nombre del profesional que lo expida. En caso de desacuerdo, se acudira a la decision judicial.

IV.- USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: No cabe hacer mencion a la vivienda familiar por no existir.

Se interesa la condena en costas a la demandada en caso de temeridad o mala fe de la misma.

Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la progenitora, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO.- A).- El recurso interpuesto se circunscribe a impugnar la sentencia en cuanto a la guarda y custodia compartida que se concede en la sentencia a favor de los progenitores, para que se revoque y se acuerde que la guarda y custodia la tenga la madre con patria potestad compartida, considerando que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, por entender que la hija debe expresar su deseo de vivir con su madre y no compartir el mismo tiempo con ambos progenitores, añade que la menor sufre con dicha situación, está bajando su rendimiento escolar y sufre caída de cabello, no habiéndose tenido en cuenta los deseos de la menor y su interés. Natalia cuanto está con su padre no tiene un dormitorio para ella sola, ni mesa para hacer sus deberes, además ocurre que los padres apenas tienen comunicación entre ellos, añade que la menor muestra su deseo de estar con su madre. En cuanto a la disponibilidad horaria de los progenitores el padre tiene horario partido de mañana y tarde, con lo que no puede hacerse cargo de la niña por las tardes, mientras que la madre tiene las tardes libres para estar con ella, además los abuelos paternos son bastante mayores.

Debe revocarse la sentencia y acordar el régimen de guarda y custodia a favor de la madre con un régimen de visitas para al padre de fines de semana alternos desde las 17,00 horas del jueves a la misma hora del domingo, así como la mitad de los períodos vacacionales de la menor de verano, Navidad y Semana Santa.

B).- El padre se opone al recurso considerando que no se ha producido error al valorar la prueba el juzgador, que ha tenido en cuenta la establecer el régimen de custodia compartida el interés de la menor, para lo que ha existido prueba suficiente, sin necesidad de practicar informe psicosocial, considerando que el régimen acordado no ha venido sino a configurar lo que de facto se estaba realizando desde junio de 2017, en que se firmó un convenio privado, aunque luego no fuese ratificado a presencia judicial, lo que llevado a la interposición de la demanda que ha dado lugar a este proceso, pero no obstante se ha estado llevando a cabo de manera satisfactoria, no siendo cierto el bajo rendimiento escolar de la menor y la caída del pelo. Además tampoco es cierto que la menor no tenga habitación propia cuando convive con su padre, la tiene pero prefiere dormir en la de su padre. Los progenitores no tiene esa mala relación que se dice de contrario, entendiendo que tienen capacidad y actitud para llegar a acuerdos sobre cuestiones que afectan a la menor C).- El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, ya que la custodia compartida es lo que en este caso debe acordarse en interés de la menor, dado que al padre en el último año ha venido alternándose con la madre en el cuidado de la hija de manera satisfactoria y en ese tiempo se ha ocupado de la menor incluso más tiempo por haber sufrido la madre un accidente

SEGUNDO.- La cuestión a resolver en el recurso planteado se circunscribe de manera fundamental al cambio de la guarda y custodia de la hija común a la madre con un régimen de visitas para el padre, en lugar de la custodia compartida acordada en la sentencia apelada, por las razones expuestas en el recurso a las que anteriormente se ha hecho referencia.

A fin de resolver la cuestión planteada debemos referirnos a que el Código Civil regula lo relativo a la guarda y custodia compartida de los hijos menores en el art. 92, expresando los números cinco a ocho que: 'Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

El TS se ha encargado de determinar de manera reiterada los requisitos exigidos para poder acordar la custodia compartida, teniendo especial relevancia por su actualidad la STS de 17 de diciembre de 2013, cuando expresa al respecto que: '... Esta Sala ha declarado que: Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Recoge la STS, Civil del 29 de abril del 2013, recurso: 2525/2001, que: ...'la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre', tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012).

STS, del 07 de junio del 2013, recurso: 1128/2012.

De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

Por su parte la sentencia del TS de 26 de junio de 2015 con cita de otras establece como doctrina en estos casos que: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. En estos mismos parámetros se mueven las STS de 09/03/2016 y 27/06/2016.

En este caso entendemos que los razonamientos de la sentencia en cuanto a la guarda y custodia compartida de la hija menor común de las partes debe mantenerse y no cambiarlos por la custodia a favor de la madre y ello a la vista del conjunto probatorio que obra en las actuaciones, tanto documental como personal al entender que es lo más beneficioso para la menor.

Así ocurre que en este supuesto que la relación sentimental de los progenitores se rompe en 2013, la niña queda bajo la guarda y custodia de la madre, habiendo llegado a un acuerdo ambos progenitores para las visitas del padre, manteniendo este que la niña estaba con él fines de semana alternos desde la tarde del jueves a la entrada del colegio el lunes, mientras que la madre mantiene que eran estancias de viernes a domingo.

Ambos progenitores reconocen que el padre comenzó a pasar poco después de la separación una cantidad para alimentos de 300 euros mensuales, abonando también el comedor escolar y las clases de ingles, y por mitad las clases particulares.

En junio de 2017 firman ambos un acuerdo para que la guarda y custodia de la menor fuese compartida por semanas que no llegó a ratificarse judicialmente por la madre, aunque de manera general se ha venido cumpliendo ese acuerdo, incluso ampliado, cuando la madre a causa de un accidente de tráfico por atropello, dejaba a la hija incluso más tiempo con el padre, como la propia madre ha admitido al declarar en el juicio y en cierto modo se corrobora por la testifical de la sra. Felicidad al declarar que su hija está en la misma clase que Natalia (hija de los contendientes), que la madre era la que recogía y llevaba a la menor después de la separación, pero que era el padre el que ha ido a partir del año pasado, siendo también el padre quien la recoge del comedor últimamente cuando le toca, lo que viene a evidenciar esa alternancia por semanas en la guarda y custodia de la menor.

El padre si bien es cierto que tiene jornada laboral partida en horario de mañana (9,30 a 13,30 horas) y tarde (16 a 20 horas) de lunes a viernes, según certificación de las empresas en que presta servicios, ello no le impide estar con la menor y atenderla, ya que según declaró en el juicio puede dejarla en el colegio por la mañana y recogerla del comedor a las 14,30 horas, luego comen juntos en casa de la abuela paterna, que es donde residen y tienen espacio para poder atender las necesidades de la niña, por la tarde la menor está en compañía de sus abuelos que se encargan de llevarla y recogerla de sus actividades extraescolares, cuestión esta reconocida por la madre. El padre al terminar su jornada laboral puede estar con la menor, así como todos los fines de semana que le corresponde. Ambos padres viven cerca del colegio.

No se ha acreditado que los padres tengan mala relación en el sentido que expone la madre, ya que de ser así no se hubiera hecho cargo el padre de la hija mientras la madre estaba impedida por el accidente de tráfico sufrido, pero caso de que existiera ello no sería obstáculo por si mismo para acordar la custodia compartida en interés de la menor, como tiene declarado de manera reiterada el TS. Tampoco se ha acreditado bajo rendimiento escolar de la menor, más allá de las manifestaciones de la madre, pues la documental aportada sobre notas del primer trimestre del curso 2019/20, no evidencian ese fracaso, ni tampoco se ha probado que la niña pierda pelo por llevarse a cabo la custodia compartida, pues nada objetivo se ha acreditado en este sentido. Tampoco el argumento de que los abuelos paternos apoyen al padre para el cuidado de la menor por motivos de trabajo, es bastante para cambiar la guarda y custodia acordada en sentencia, por cuanto que es normal que este apoyo familiar se venga produciendo en multitud de familias por idénticos motivos. Además de que no puede perderse de vista que la madre también pueda demandar ayuda de sus familiares llegado el caso, por la misma causa relacionada con una posible actividad laboral, ya que no puede olvidarse que la madre también trabaja.

Todo lo antes expuesto y atendidas las circunstancias concurrentes entendemos que no propician el cambio de guarda y custodia que se pide en el recurso a favor de la madre, en detrimento de la custodia compartida que acuerda la sentencia, que entendemos que no es perjudicial para la menor.



TERCERO.- Por lo expuesto procede desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por Doña Luz y en consecuencia procede la confirmación de la resolución recurrida.

Sin condena en costas en cuanto a esta segunda instancia, dada la materia sobre la que versa el recurso.

Al haberse desestimado el recurso se acuerda la pérdida del depósito prestado para recurrir conforme previene para estos casos la DA 15ª en su apartado noveno.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Luz , contra la sentencia dictada el 14 de enero de 2019 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 y CONFIRMARLA EN SU INTEGRIDAD.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia. Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.