Sentencia CIVIL Nº 644/2021, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 799/2020 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1

Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)

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N.I.G. 1402142120170016187

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 799/2020

Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 264/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE CORDOBA

SENTENCIA Núm. 644/2021

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

D. Pedro Roque Villamor Montoro

MAGISTRADOS

D. Víctor Manuel Escudero Rubio

D. Fernando Caballero García

En Córdoba, a siete de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación nº 799/2020, interpuesto contra la sentencia de 13 de mayo de 2020, dictada en el procedimiento ordinario nº 264/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, a instancia de Dª Encarna, representada por el Procurador SR. HIDALGO TORCUATO y asistida del Letrado SRA. DÍAZ NOGALES, contra CAJASUR BANCO, S.A.U., representada por el Procurador SR. ROLDÁN DE LA HABA (antes SRA. VILLÉN PÉREZ) y asistida del Letrado SR. MÁRQUEZ MORENO, habiendo sido en esta alzada parte apelante CAJASUR BANCO, S.A.U. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO:El 13 de mayo de 2020 se dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 264/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, cuya parte dispositiva establece:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hidalgo, en nombre y representación de Dª Encarna frente a CAJASUR BANCO y, en consecuencia, en relación con la escritura de hipoteca suscrita por las partes el 9/6/2008:

1) Se declara la abusividad de las estipulaciones contenidas en el referido préstamo hipotecario, que establecen una limitación al tipo de interés variable y, en consecuencia, se acuerda su NULIDAD DE PLENO DERECHO y se condena a la entidad demandada a la eliminación de dicha cláusula suelo y con devolución a la parte actora de las sumas cobradas de más por aplicación de dicha cláusula en la suma que se determine en ejecución de sentencia, con los intereses legales desde cada pago y los procesales del art. 576LEC. Se declara asimismo la nulidad de la cláusula 360/365 contenida en el último párrafo de la misma estipulación tercera, condenando a la entidad a suprimirla, sin restitución de cantidades.

2) Se acuerda declarar la abusividad de las estipulaciones contenidas en el préstamo hipotecario en las cláusulas quinta, sexta y sexta bis relativas a imposición de gastos al prestatario, intereses de demora y vencimiento anticipado, y en consecuencia se acuerda su nulidad de pleno derecho, condenando a la demandada a tenerlas por no puestas y a restituir a la actora la suma de CUATROCIENTOS CINCO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (405,18 EUROS) en concepto de gastos, más los intereses legales desde la fecha del pago y los procesales que correspondan.

3) Se condena finalmente a la demandada al pago de las COSTAS causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJASUR BANCO, S.A.U. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 4 de junio de 2021.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia, y

PRIMERO:PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 13 de mayo de 2020, dictada en el procedimiento ordinario nº 264/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba. Dicha resolución declara la nulidad, entre otras, de la cláusula suelo, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, con los correspondientes intereses y costas. CAJASUR BANCO, S.A.U. la recurre por los siguientes motivos: a) falta de acción respecto de la cláusula suelo, en virtud del acuerdo de novación de 16 de julio de 2015; b) improcedente condena en costas.

SEGUNDO:ACUERDO PRIVADO DE NOVACIÓN.

Tal y como resulta del fundamento de derecho anterior, el presente recurso se centra en determinar la eficacia del acuerdo de novación indicado respecto de la renuncia al ejercicio de acciones relativa a la cláusula suelo por parte del prestatario, pues la sentencia no declara la nulidad total del mismo (tampoco pedida en demanda), sin que la demandada cuestione en el recurso la valoración que se hace en la instancia respecto de la falta de cumplimiento por parte de la entidad bancaria de los requisitos de transparencia en relación a la cláusula suelo. Se sostiene que en virtud de la novación el demandante carece de acción para obtener judicialmente la declaración de nulidad, con la consiguiente restitución de prestaciones. Se esgrime que el citado acuerdo, que incluía una expresa declaración de satisfacción de derechos (estipulación 6ª), no supone una renuncia a reclamar sobre lo novado sino un acuerdo transaccional de las partes libremente aceptado, tratándose de un acuerdo totalmente claro y gramaticalmente comprensible.

El acuerdo novatorio fue aportado por la demandada como documento nº 2 de la demanda. Está fechado el 16 de julio de 2015 y mediante él se elimina la cláusula suelo y se modifica la relativa al interés de demora y vencimiento anticipado. Por último, en la estipulación 6ª se establece: 'la parte prestataria, con la novación modificativa aquí formalizada, se da por satisfecha con la eliminación del tipo mínimo y resto de condiciones, sin que tenga nada más que reclamar en cuanto a su aplicación hasta la fecha'.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la eficacia de cláusulas semejantes de renuncia insertas en negocios jurídicos semejantes suscritos por clientes de Cajasur Banco, S.A.U. con esta entidad.

Desde el principio, hemos indicado que la validez de dichas cláusulas de renuncia exigía que el consumidor, previamente a prestar su consentimiento, debía tener una información clara y precisa de las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, pudiendo citar a título de ejemplo las sentencia de 11 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 8191/2018) y la de 10 de julio de 2018 (ROJ: SAP CO 880/2018).

Esta cuestión ha sido tratada en la STJUE de 1 de septiembre de 2020, que establece dos importantes consideraciones: 1) es nula la cláusula en virtud de la cual el consumidor renuncia previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido en su defensa, en cuanto que el 'consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro'; y 2) son válidas las cláusulas por las que el consumidor renuncia a acciones en caso de controversias ya existentes, siempre el consumidor haya prestado un consentimiento libre e informado, señalando al respecto que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'.

Los criterios mantenidos en esta sentencia han sido asumidos por la STS de 5 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3549/2020), que lleva a cabo las siguientes puntualizaciones:

1.- En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

2.- Es presupuesto para la validez de la cláusula de renuncia que ésta se limite a 'las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'. Una vez cumplido dicho presupuesto, hay que analizar 'si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia'.

Estos criterios son reproducidos por la STS de 28 de diciembre de 2020 (ROJ: STS 4388/2020) o la STS 26 de enero de 2021 (Roj: STS 121/2021), que señala que 'en cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 1 de septiembre de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'.

Más recientemente, el ATJUE de 3 de marzo de 2021 ha destacado ciertas cuestiones sobre este tipo de renuncias:

1.- Dada la situación de inferioridad del consumidor respecto de la entidad bancaria, especialmente en cuanto al nivel de información, el principio de transparencia previsto en la normativa comunitaria exige que estas obligaciones de información se interpreten de manera extensiva. Concretamente, señala que 'toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en el principio de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 1 de septiembre de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , EU:C:2020:536 , apartado 44 y jurisprudencia citada)'.

2.- La renuncia relativa a controversias pasadas (única admisible) exige que el consentimiento del consumidor sea libre e informado, lo que debe ser valorado por el órgano nacional.

Junto a ello, debemos tener en cuenta otras dos importantes consideraciones realizadas con carácter general por el TJUE en relación a la protección de los consumidores en caso de cláusulas abusivas:

1.- Con independencia de la disimetría informativa, hay que tomar como patrón el consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

2.- Para determinar el desequilibrio contrario a la buena fe, hay que determinar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. Este criterio es seguido también por la STS de 24 de febrero de 2020 (ROJ: STS 504/2020) señala que ' y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.

Como vemos, estas resoluciones no contradicen nuestra anterior doctrina.

Las consideraciones hechas hasta ahora son perfectamente aplicables al presente supuesto.

No queda acreditado que la entidad bancaria, sobre la que recae la carga de la prueba, explicara al actor el contenido y alcance de la renuncia, así como la situación judicial en la que se encontraba la cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidad. La mera lectura del documento no permite al consumidor hacerse una idea cabal de las consecuencias jurídicas y económicas de la renuncia, al no indicarse de forma precisa las consecuencias de éstas, ni advertirle que el 24 de marzo de 2015 se había dictado sentencia (ROJ: STS 1279/2015) estimatoria contra CAJASUR BANCO, S.A.U. de una acción colectiva sobre determinadas cláusulas suelo incluidas en operaciones por ella suscritas, con eficacia en cuanto a la devolución del exceso abonado a partir del 9 de mayo de 2013, ni tampoco de la existencia de una cuestión prejudicial comunitaria sobre la eficacia retroactiva absoluta de esa nulidad (la C-154/15 fue promovida mediante auto de 25 de marzo de 2015, recibido en el Tribunal de Justicia el 1 de abril de 2015), y que podría llevar consigo la eficacia retroactiva de la nulidad de este tipo de estipulaciones más allá del 9 de mayo de 2013, a la que ya la STS 24 de marzo de 2015 la había remitido, cuestión prejudicial que finalmente fue resuelta en aquel sentido por STJUE 21.12.2016 y de cuyo planteamiento, como profesional del ramo, debía tener conocimiento. La recurrente no ha puesto de manifiesto en el recurso ninguna otra prueba en tal sentido, no cuestionando la valoración de la prueba personal que se hace en la instancia, a la que no se hace referencia, ni aduciendo posibles reclamaciones previas del cliente sobre la cláusula suelo. Dª Encarna manifestó en el acto del juicio que vio en televisión el problema de la cláusula suelo y que iban a bajar la cuotas, llamándola de la sucursal para que firmara un documento por el que le iban a bajar la cuota, documento que ella firmó sin leer, debido a la confianza con la directora de la sucursal. En el acto del juicio, la empleada de la sucursal que intervino en la novación manifestó que en esa época, y a raíz de lo aparecido en los medios de comunicación, muchos clientes pasaron por la sucursal para interesar la eliminación de la cláusula suelo, sin indicar que la actora lo hiciera. En relación a la cláusula sexta, la testigo manifestó que se lo explicó, indicándose que 'lo pagado, pagado queda' e informándole de que de esta forma se evitaban futuros juicios. Dichas manifestaciones no desvirtúan la valoración probatoria de la sentencia, ni permiten concluir que la actora fuera informada adecuadamente sobre la situación de las citadas cláusulas ante los Tribunales en los términos expuestos.

Por tanto, se desestima el motivo.

TERCERO:COSTAS DE LA INSTANCIA.

La sentencia recurrida impone las recurrente, al entender que la estimación de la demanda ha sido sustancial. La recurrente aduce que, en realidad, la estimación ha sido únicamente parcial y que, en todo caso, existen serias dudas de derecho.

Además de declarar la nulidad de la cláusula suelo, cláusula 360/365, cláusula de intereses de demora y cláusula de vencimiento anticipado, condenar a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas, la sentencia estimó la pretensión relativa a la nulidad de la cláusula de gastos, si bien no condenó a todos los que fueron objeto de reclamación inicial.

Tradicionalmente, en estos supuestos habíamos aplicado la doctrina tradicional de nuestra Jurisprudencia, que distinguía los supuestos de estimación parcial y sustancial, entendiendo que esta última se producía en los supuestos de 'cuasi- vencimiento', es decir, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En los demás casos, nos encontraríamos ante una estimación parcial.

Sin embargo, dicha doctrina debe ser matizada cuando se trata de consumidores, en virtud del principio de efectividad, derivado del derecho de la Unión Europea, conforme a la STJUE de 16 de julio de 2020, que afirma: '94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LECpodría tener el efecto de que no se condenará al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa determina la desestimación del recurso, pues declarada la nulidad de una cláusula, las costas deben imponerse a la demandada, aun cuando los efectos restitutorios establecidos en la sentencia sean inferiores a los solicitados por el consumidor.

Con carácter subsidiario, aduce que, en todo caso, existirían serias dudas de derecho.

Respecto de la cláusula suelo, el pacto de novación invocado y el resto de cláusulas existe una doctrina jurisprudencial consolidada, que excluye la existencia de serias dudas de derecho, sin que el recurso se plasmen de forma concreta tales dudas, haciendo referencias puramente genéricas.

Pero es que, en todo, resultaría de aplicación la doctrina contenida en la STS 17 de septiembre de 2020 (recurso 5170/2018), según la cual en caso de estimación de la demanda la apreciación de la excepción contemplada en el último inciso del art. 394.1LEC sería contraria al principio de efectividad del derecho de la Unión Europea en materia de consumidores. Dicha sentencia afirma que 'la cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEEy del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales'.

En consecuencia, se desestima el recurso.

CUARTO:COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJASUR BANCO, S.A.U. contra la sentencia de 13 de mayo de 2020, dictada en el procedimiento ordinario nº 264/2018, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Córdoba, que se confirma íntegramente, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.