Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1058/2019.
SENTENCIA NÚM. 644/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 27 de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga, sobre nulidad de cláusula de contrato y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Obdulio contra la mercantil 'Unicaja Banco S.A.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga dictó sentencia de fecha 5 de julio de 2019 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de D./Dña. Obdulio frente a Unicaja Banco SAU:
1. Declarando la nulidad de la condición general de la contratación que limita la variabilidad del tipo de interés, es decir, de la cláusula suelo del 3% incluida en el contrato de préstamo hipotecario.
2. Condenando a la entidad a la devolución a la prestataria de la cantidad de 6.727,94 €que han sido abonados de más en concepto de diferencia de cuota como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo del 3%.
3. Condenando a la demandada al recálculo del préstamo desde que se activó la cláusula suelo, y a amortizar en el capital del préstamo la cantidad de 3.961,96 €, que, es la cantidad que se encontraría amortizada de no haber existido la cláusula suelo.
4. Declarando la nulidad de la Cláusula Quinta en sus apartados 2, 3 y 6, del préstamo hipotecario aportado como Documento núm. 2.
5. Condenando a la entidad al abono de 466Â18 € (comprensiva de 204Â84 € de Notaría, 80 de Gestoría y 181Â70 del Registro de la Propiedad) abonados indebidamente como consecuencia de la inclusión de la referida cláusula.
con imposición a la demandada de las costas del Juicio.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la entidad demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 19 de octubre de 2021.
Fundamentos
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, más ajustada a Derecho, desestimase en su totalidad las pretensiones solicitadas en la demanda interpuesta por la parte actora contra esta parte demandada. Alegó como primer motivo del recurso que mostraba su disconformidad con la afirmación realizada por el juzgador respecto al hecho de que, en la contratación objeto de litis, la parte actora cuente con la condición de 'consumidor' y, por tanto, le sea de aplicación la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por Real Decreto Ley 1/2007, así como el resto de normativa reguladora de la protección a los consumidores. En el caso que nos ocupa esta parte niega la condición consumidor de la parte actora porque la parte actora no ha probado en ningún momento el destino de la financiación objeto de controversia, ni ha aportado ninguna prueba que acredite la condición de consumidor. Habida cuenta de lo anterior, debería haber sido la parte actora la que probara tal condición, no obligando a esta parte a probar un hecho negativo. En este sentido, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo, por medio de diversos autos, entre ellos el de fecha 31 de mayo de 2011. Y también vienen pronunciándose numerosas Audiencias Provinciales. Así, desde el inicio del procedimiento y de conformidad a lo establecido en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, correspondió a la parte actora demostrar que el prestatario en el momento de suscripción del Préstamo Hipotecario ostentaba la condición de consumidor, así como el destino de la financiación concedida, si bien dichos hechos no han resultados probados ni acreditados por la parte actora. Por lo expuesto, resulta indubitada la no aplicabilidad al caso de autos de la normativa sobre consumidores y usuarios, puesto que la carga de probar que el prestatario ostentaba la condición de consumidor en la financiación controvertida corresponde a la parte actora, por ser un hecho base de su pretensión y tener además la disponibilidad y facilidad probatoria - y no hacer recaer sobre esta parte la carga de acreditar que no tenía la condición de consumidor. En cuanto a la transacción realizada entre las partes, como ya se puso de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda, con posterioridad a la suscripción del Préstamo Hipotecario, el demandante acudió a 'Unicaja' con objeto de eliminar el tipo de interés mínimo (también llamado 'cláusula suelo'), solicitando una rebaja del mismo, lo que manifiesta de una forma clara y expresa que hubo un conocimiento y negociación de las condiciones hipotecarias que afectaban directamente al tipo de interés que del préstamo hipotecario. En este sentido, es necesario destacar el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo, mediante sentencia de fecha 11 de abril de 2018 ( sentencia 751/2017), en virtud de la cual se declaran válidos los pactos privados de rebaja de la cláusula suelo. El Alto Tribunal establece que este tipo de pactos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los contratos originales. Por lo tanto, en tanto que no se acredite causa de nulidad del pacto privado, las partes quedan vinculadas al mismo, no pudiendo declararse la nulidad de la cláusula suelo. Llegados a este punto, resulta acreditado que el acuerdo suscrito entre las partes ha de ser considerado como una transacción válida y vinculante, al estar expresada en términos claros y precisos: se accede a la suspensión de la aplicación del límite a la variación del tipo de interés por un periodo de tiempo concreto, a cambio de la expresa renuncia de acciones judiciales y extrajudiciales en relación con la citada cláusula. Por lo tanto, la jurisprudencia detallada anteriormente es perfectamente aplicable al presente supuesto. Por otra parte, conviene atender a la sentada jurisprudencia la que, en relación a la renuncia de derechos, ha venido a declarar que ésta debería ser manifestada a través de actos concluyentes, claros e inequívocos de manera que éstos modificasen o alterasen de modo inequívoco la situación jurídica. En estos términos se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de enero de 1995. Concretamente, en el caso que nos atiende, de adverso se creó la certeza o seguridad en esta parte de que la ahora actora renunciaba a todo derecho a ejercitar acciones frente a Unicaja si esta parte suspendía temporalmente la aplicación de su cláusula suelo, habiéndose quebrantado mediante la interposición de la demanda que ha traído causa al presente procedimiento, toda coherencia en su comportamiento. Pues bien, de conformidad a lo expuesto, el acuerdo alcanzado entre las partes resulta claro e inequívoco, de modo que la mera lectura del mismo permitió al actor conocer que a través de su firma renunciaba a toda reclamación judicial o extrajudicial en relación a su Préstamo Hipotecario. De este modo, la pretendida declaración de la nulidad de la cláusula suelo contenida en el Préstamo Hipotecario formalizado con el cliente, supondría una vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio 'pacta sunt servanda' permitiendo a la parte actora, de manera unilateral, desvincularse del cumplimiento del contrato y dejando a su arbitrio la validez del mismo. A mayor abundamiento, no ha de tenerse por baladí que el contrato no se configura como una renuncia gratuita, sino que tiene naturaleza transaccional (como ya ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente detallada) y con una causa clara, que no era otra que la de que se dejase de aplicar la cláusula suelo contenida en el Préstamo Hipotecario expresamente pactada con el actor, y cuya suspensión supuso un claro impacto y beneficio económico para el demandante, habida cuenta de que la meritada cláusula lleva sin ser aplicada desde el pasado mes de junio de 2015. Todo ello trae consigo de forma irremediable la imposibilidad de que la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario pueda ser declarada nula. Se refirió luego a la infracción de la doctrina fijada jurisprudencialmente sobre la doble vertiente del control de transparencia: se solicita en el presente recurso la revocación del pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 24 de septiembre de 2004, Efectivamente, esta parte no comparte el criterio mantenido por el juzgador de Primera Instancia, puesto que se ha aplicado, de manera incorrecta, la referida doctrina jurisprudencial mantenida por nuestro Tribunal Supremo respecto de los requisitos que deben cumplirse en este tipo de cláusulas de limitación a la variabilidad de los tipos de interés para que sean válidas. Así, en la sentencia que se recurre se incluyen unas afirmaciones que llevan al juzgador de Primera Instancia a entender que la parte actora no tuvo conocimiento de la cláusula suelo. No sólo en cuanto al control de inclusión, sino también en cuanto al control de comprensibilidad real. Pues bien, en lo que respecta al denominado control de inclusión, se ha cumplido debidamente, puesto que la cláusula suelo se recoge, nítidamente, en la Escritura de Préstamo Hipotecario. Puede afirmarse asimismo que esta parte cumplió con sus obligaciones precontractuales, dando cumplimiento a toda la normativa que era de aplicación, otorgando en todo momento una protección a la parte actora en la suscripción de Préstamo Hipotecario, actuando con total diligencia y buena fe. En cuanto al control de transparencia sobre la comprensibilidad real de la cláusula, y como bien es sabido, únicamente es de aplicación en contrataciones realizadas con consumidores, no con empresarios, tal y como indica el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013. En relación a la exclusión de la aplicación del control de transparencia en las contrataciones realizadas entre empresarios, se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo, por medio de la sentencia de 3 de junio de 2016. Y conforme a la misma, dicho control no ha de realizarse en un supuesto como el que es objeto de las presentes actuaciones, donde los prestatarios no tienen la condición de 'consumidores', sino de empresarios. En resumen, cumplido el control de transparencia en cuanto a su incorporación se refiere, y no teniendo que analizar el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato por no tener la condición de 'consumidor', no cabe sino concluir que la cláusula cuya nulidad se reclama de contrario ha cumplido el doble control de transparencia. Todo ello debería llevar, irremediablemente, a dictar una sentencia que revoque el pronunciamiento de Primera Instancia en relación con la nulidad de la cláusula suelo incluida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de fecha 24 de septiembre de 2004.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, acordando la Sala mantener ésta en su integridad con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante, añadiendo que de contrario, en el escrito de contestación a la demanda, se puso en duda la condición de consumidor, pese a la inexistencia de indicio alguno que hiciera sospechar que el actor, persona física, actuase dentro del marco de su actividad profesional o empresarial. Ante la inconsistencia de tal oposición, y con la esperanza de que la profesión del actor fuera la de empresario o autónomo y de este modo generar dudas sobre su condición, la propia demandada propuso como prueba el requerimiento a esta parte para que aportase certificado de vida laboral, así como el IRPF desde el año 2004 al actual. Evacuado el requerimiento, quedó acreditado que la profesión del actor es la de camionero por cuenta ajena, y que no percibe cantidad alguna por arrendamientos. Y en base a la prueba documental y al interrogatorio del actor, la sentencia de instancia resolvió este primer hecho controvertido, motivando, con gran acierto, que el Sr. Obdulio actuó como consumidor toda vez que: su profesión es la de caminero por cuenta ajena; que constituyó el préstamo a fin de abonar a su ex-mujer la mitad del precio de la vivienda, aunque una parte la destinase a la compra de un vehículo, y la ampliación del préstamo fue para reformas de la casa; y que el Sr. Obdulio reside en el inmueble hipotecado, tal y como se desprende de las escrituras de hipoteca y novación y de la más documental aportada a instancia de la demandada. Frente a la valoración llevada a cabo por el juzgador discrepa la recurrente, pero no por tal valoración, sino porque, a su juicio, el actor no ha acreditado actuar como consumidor. Es decir, la recurrente, sin entrar a valorar la prueba practicada ni argumentar dónde está el error acaecido, y en una indebida pretensión de inversión de la carga de la prueba,sostiene que el actor, persona física, no ha acreditado actuar como consumidor. Pues bien, esta parte no puede más que mostrar la correcta valoración de la sentencia de instancia, ya que tan solo con haberse acreditado que el actor es trabajador por cuenta ajena, es decir, que no es ni profesional ni empresario, bastaría para que fuera calificado como consumidor. Pero es que, a mayor abundamiento, quedó acreditado que la finca hipotecada y sobre la que se hizo la reforma, es su vivienda habitual. Conforme a reiterada jurisprudencia, la normativa tuitiva de consumidor es aplicable a cualquier contrato celebrado fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional. Y, siendo el actor trabajador por cuenta ajena, resulta evidente que no pudo actuar en el marco de una actividad o finalidad profesional. Con cita del art. 217.2 de la LEC, sobre las normas de la carga de la prueba, señaló que, en base a dichos criterios de distribución de la carga de la prueba, siendo el actor persona física, habiendo acreditado que es trabajador por cuenta ajena, y que el destino del préstamo no tuvo ánimo lucrativo alguno, correspondía a la demandada acreditar que, pese a lo anterior, actuó como profesional. Por lo tanto, no habiéndose desvirtuado la condición de consumidor, la sentencia de instancia aplicó correctamente el control de transparencia. Valoración que, por lo demás, no ha sido contradicha por la recurrente, más allá de entenderla improcedente. En cuanto a la revisión de las condiciones financieras del préstamo, la recurrente opone la existencia de una transacción entre las partes con renuncia a acciones del actor. El motivo segundo de la apelación se basa en una alegación nueva no puesta de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda ni fijada como hecho controvertido. La recurrente, bajo la excusa de que 'ya lo puso de manifiesto en la contestación a la demanda', por primera vez opone en la alzada la existencia y efectos de una 'transacción' habida entre las partes. Pero basta echar un vistazo a la contestación a la demanda para advertir que en ningún momento se esgrimió la existencia de un acuerdo transaccional, y, por tanto, no fue objeto de debate ni su existencia ni sus efectos. De ahí que la sentencia de instancia ni tan siquiera mencione tal extremo. Lo único que se esgrimió por la hoy recurrente es que la rebaja de la rebaja de la cláusula suelo en el año 2015 evidenció, a su juicio, que hubo conocimiento y negociación de las condiciones hipotecarias. Pero en ningún momento se opuso la existencia de un acuerdo transaccional entre las partes que tuviera por finalidad la resolución de futuras controversias. Tal alegación es indebidamente puesta de manifestó en este acto, en base a la sentencia del TS de 11 de abril de 2018, cuando ni tan siquiera es aplicable al caso que nos ocupa, toda vez que no se trata de una transacción, pues no hay concesiones recíprocas. Si se observa el documento de revisión de condiciones financieras, al que la recurrente, ex novo, llama acuerdo transaccional, se puede fácilmente apreciar cómo el mismo es un mero acto de liberalidad por parte de Unicaja, en cuya virtud rebajó la Cláusula Suelo por tres años, para luego suprimirla. No existe renuncia del actor a reclamar las cantidades abonadas por su aplicación. Es un documento tipo empleado por Unicaja. En cualquier caso, como decimos, se trata de una alegación nueva no puesta manifiesto en su momento procesal oportuno, que no fue fijada como hecho controvertido, y de la que no ha habido posibilidad de contradicción en la instancia, motivo por el que no puede ser tomada en consideración en la alzada. Y es que, si Unicaja entendía que esa revisión de las condiciones financieras suponía un acuerdo transaccional, debería de haberlo hecho así constar en la contestación a la demanda, y no lo hizo. De ahí que no exista valoración alguna del referido documento. No obstante, y a la vista del Documento núm. 4 de la demanda, resulta evidente que no nos encontramos ante ninguna transacción. Pues, de serlo, en el documento tipo debería constar así expresamente, a fin de que el consumidor tomara conciencia de que, a cambio de aceptar la rebaja unilateral de la Cláusula Suelo, renunciaba a la posibilidad de recuperar lo indebidamente pagado. Supuesto en el que sí podríamos hablar de 'prestaciones recíprocas' y de una eventual transacción. Pero, no existiendo tal transacción y no habiéndose opuesto en su momento, la sentencia de instancia deberá ser confirmada en su integridad con expresa condena en costas a la apelante.
TERCERO.-Considerando que, como bien dice el Juez 'a quo', se promueve por D. Obdulio una demanda de juicio ordinario contra 'Unicaja Banco SAU', en
reclamación de que se dicte sentencia por la que: se declare la nulidad de la condición general de la contratación que limita la variabilidad del tipo de interés, es decir, de la cláusula suelo del 3% incluida en el contrato de préstamo hipotecario aportado como documental; se condene a la entidad a la devolución a la prestataria de la cantidad de 6.727'94 euros que (s.e.u.o.) han sido abonados de más en concepto de diferencia de cuota como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo del 3%; se condene a la demandada al recálculo del préstamo desde que se activó la cláusula suelo, y a amortizar en el capital del préstamo la cantidad de 3.961'96 euros que (s.e.u.o.) es la cantidad que se encontraría amortizada de no haber existido la cláusula suelo; se declare la nulidad de la Cláusula Quinta en sus apartados 2. 3, 4 y 6, del préstamo hipotecario; se condene a la entidad al abono de 2.586'30 euros abonados indebidamente por el demandante como consecuencia de la inclusión de la referida cláusula; y se condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición. En el acto de la audiencia previa la parte actora redujo el importe reclamado (2.586'30 euros) en concepto de gastos descontando el importe reclamado por los impuestos, resultando un total de 466'18 euros, comprensiva de 204'84 euros de Notaría, 80 euros de Gestoría y 181'70 euros del Registro de la Propiedad. Por la demandada se manifestó estar de acuerdo con la nulidad de la cláusula gastos y el importe reclamado una vez reducido. Añade el Juez que se alega por la parte actora y se admite por la demandada, tal como se desprende de los escritos de demanda y contestación, de los documentos aportados con ellos, así como de las declaraciones vertidas en el acto del juicio, que el actor, en fecha 24 de septiembre de 2004, suscribió un préstamo hipotecario con la demandada, por importe de 120.000 euros, con un periodo de amortización de 25 años, que gravaba el inmueble (Finca Registral Número NUM000 del Registro de la Propiedad Nº 1 de Málaga), siendo el tipo de interés pactado variable a determinar mediante la adición al Euribor de 0'70; no obstante Unicaja incorporó una cláusula limitativa de tipos de interés (cláusula suelo) del 3%. El referido préstamo fue ampliado el 21 de febrero de 2008 en la cantidad de 50.000 euros (Escritura de Novación Modificativa de Préstamo Hipotecario). Igualmente, Unicaja incluyó la clausula quinta, en cuya virtud serían por cuenta de la parte prestataria todos los gastos de formalización del préstamo, y en particular tuvo que abonar los siguientes importes: pago de Notario, 408'96 euros; pago de Registro de la Propiedad, 181'70 euros; pago de impuesto por AJD, 1836'00 euros; y pago de Tramitación a favor de la Gestoría fijada por Unicaja, 160 euros. Se ejercita, acumuladamente, una acción de nulidad de determinadas cláusulas incorporadas en un contrato de préstamo hipotecario (limitación a la variación del tipo de interés y gastos e impuestos a cargo del prestatario) y una acción de reclamación de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de esas cláusulas. Se centra la discrepancia, exclusivamente en: la condición de consumidor y el destino del préstamo; si hubo negociación y transparencia; las consecuencias, en su caso, de la nulidad. La prueba practicada se limitó a la documental aportada y al interrogatorio del actor. Y razona seguidamente el Juez que, por lo que se refiere al hecho controvertido consistente en la condición de consumidor del Sr. Obdulio, así como el destino del préstamo hipotecario, de la prueba de interrogatorio practicada se desprende que el mismo era y es camionero (con un camión por cuenta ajena), así como que constituyó el préstamo a fin de abonar a su ex-mujer la mitad del precio de la vivienda, aunque una parte la destinase a comprarse un vehículo, y la ampliación del referido préstamo lo destinó a la reforma de la casa. Que el mismo reside en el inmueble hipotecado, tal como se desprende de las escrituras de hipoteca y novación y de la más documental aportada a instancia de la parte demandada. 'Debe, por tanto, concluirse que de las pruebas practicadas en el procedimiento no cabe otra solución que la de concluir que no se ha probado que, como sostiene la apelante, los prestatarios actuasen en un ámbito de actividad empresarial'. Y seguidamente el Juez añade: 'En relación a la existencia o no de negociación de la cláusula litigiosa, sostiene la entidad financiera que hubo información previa, que la cláusula se incorpora al contrato de préstamo hipotecario como consecuencia de las negociaciones previas mantenidas entre las partes, sin que haya habido infracción de normativa alguna, porque la cláusula suelo objeto de controversia no vulnera las exigencias de transparencia bancaria previstas en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, estimando que la cláusula es válida y eficaz porque se redactó de forma clara y comprensible, y, de las pruebas practicadas, se desprende que hubo negociación previa y que hubo información sobre la cláusula controvertida'. Razona el Juez que la cuestión debatida ha tenido ya cumplida respuesta en distintas sentencias dictadas por nuestra Audiencia, en resolución de supuestos sustancialmente análogos al que nos ocupa, y, con cita de varias, añade que en la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y auto de aclaración de 3 de junio de 2013, el Alto Tribunal se ha pronunciado, inspirándose en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 sobre que la regulación española del proceso hipotecario no se ajusta a la normativa europea al no proteger suficientemente al consumidor; recordando el Tribunal Europeo el deber del Juez nacional de proteger al consumidor y entrar, inclusive de oficio. en el análisis de aquellas cláusulas que considere abusivas, aunque tal carácter abusivo no hubiere sido invocado. Las indicaciones ofrecidas por el Tribunal Europeo en la expresada sentencia son recogidas por el legislador español en la Ley 1/2013 de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, Reestructuración de la Deuda y Alquiler Social. Cita luego en extenso el juzgador los criterios jurisprudenciales y, al aplicarlos al caso que nos ocupa, tras la valoración de la prueba practicada, señala que conducen a resolver la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula controvertida, y ello por los siguientes razonamientos: es claro que el actor es persona física y que cuando firmó la subrogación en el préstamo hipotecario y modificación con la entidad demandada actuó en un ámbito absolutamente privado y ajeno a toda actividad empresarial o profesional; y ninguna de las partes niega que la cláusula controvertida tenga carácter contractual, pero si bien es cierto que la inclusión de las cláusulas en cuestión en los préstamos hipotecarios con consumidores es facultativa, ello no implica que, pese a que no se hayan de incluir necesariamente en todos los contratos, lleguen a convertirse en una condición general, en la medida que lo usual es que sean cláusulas predispuestas, de redacción previa por la propia entidad crediticia, que las impone de tal forma que el préstamo sobre el que versa el contrato solo se obtiene mediante el acatamiento de la inclusión en el mismo de la cláusula y se trata de cláusulas destinadas a ser incorporadas a una multitud de contratos. Del conjunto de la prueba practicada en los autos, incluida la escritura pública de préstamo hipotecario y escritura de novación modificativa en la que se amplía el importe del préstamo, no cabe sino concluir que la cláusula que nos ocupa no fue negociada individualmente, tratándose de una condición impuesta. Está incorporada como modelo tipo a una pluralidad de contratos y ha sido predispuesta por la entidad bancaria, de tal modo que el adherente no tiene otra posibilidad que aceptarla o rechazarla, y es imposible negociar de forma singularizada. No consta que el actor, antes de la firma de la Escritura, tuviera a su disposición una copia de la misma, bastando una mera lectura de la Escritura para colegir que la redacción de la cláusula no es clara y resulta de difícil comprensión para persona profana en productos bancarios. Por otro lado, la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública no supone que la cláusula haya sido negociada individualmente, ni dicha intervención suple la falta de negociación individual, siendo un hecho notorio que las escrituras de esta naturaleza, más cuando la parte prestataria es un consumidor, se redactan en las notarías conforme a minutas que facilitan las entidades de crédito, siendo muy numerosas las resoluciones en las que los Tribunales Españoles han declarado la nulidad cláusulas contenidas en instrumentos notariales de préstamos hipotecarios. En suma, nos encontramos ante una condición general de la contratación del artículo 1º de la LCGC, y no se ha probado por la demandada, a la que incumbía la carga probatoria de tal extremo conforme a reiterada jurisprudencia, que dicha incorporación haya sido fruto de una negociación individual con la parte prestataria. Cabe concluir que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula preredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos. como resulta además de la documental acompañada con la demanda, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad. El argumento frecuentemente invocado relativo a que dichas cláusulas vienen reconocidas legalmente por distintas Órdenes Ministeriales y otras nomas, que vienen a admitir la validez y legalidad de este tipo de cláusulas en cualquiera de sus modalidades, no impide el análisis de abusividad. Pero, aun cuando pudiéramos aceptar que la tan controvertida cláusula fue incorporada al contrato siguiendo los requisitos expresados por tal normativa, ello podrá determinar el que la cláusula haya superado el primer nivel de transparencia o control. pero en modo alguno el segundo, es decir, qué información se le dio al cliente, más cuando, como acontece en este caso, no consta que el actor tenga formación especializada, y no se ha probado si la parte prestataria era cabal conocedora de las repercusiones económicas y jurídicas de su aceptación. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto es que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el Euribor). Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato, que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente. La mera lectura notarial no supone efectivo conocimiento por el consumidor respecto de este tipo de cláusulas que exige un notable control ni las advertencias o fórmulas generales contenidas garantiza este conocimiento. Por tanto, no se cumplen los requisitos legalmente en cuanto a transparencia, no superando el doble control de transparencia, o de comprensibilidad real de su importancia, al no facilitar la información precisa y con la necesaria antelación que permita conocer la carga jurídica y económica que asume, por lo que cabe declarar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia y, por ende, nula. Y, en consecuencia, procede condenar a la entidad bancaria demandada a eliminarla del contrato, a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y a devolver el exceso de intereses cobrados como si la cláusula nunca hubiese existido, más los intereses legales. Para terminar, el Juez se refiere a la cláusula gastos, señalando que, dada la reducción operada por la parte actora, desistiendo de la reclamación del pago de los impuestos, y no surgiendo discrepancia en cuanto a la pretensión relativa a los demás conceptos e importe reclamado, debe ser estimado dicho punto del suplico. En cuanto a las costas se refiere, procede, en virtud del artículo 394 de la LEC, imponerlas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, de acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo. Concluye estimando la demanda deducida y declarando la nulidad de la condición general de la contratación que limita la variabilidad del tipo de interés, es decir, de la cláusula suelo del 3% incluida en el contrato de préstamo hipotecario. Y condena a la entidad demandada a la devolución a la prestataria de la cantidad de 6.727'94 euros que han sido abonados de más en concepto de diferencia de cuota como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo del 3%. También la condena al recálculo del préstamo desde que se activó la cláusula suelo, y a amortizar en el capital del préstamo la cantidad de 3.961'96 euros, que es la cantidad que se encontraría amortizada de no haber existido la cláusula suelo. Declara la nulidad de la Cláusula Quinta en sus apartados 2, 3 y 6 del préstamo hipotecario, y condena a la entidad al abono de 466'18 euros (comprensiva de 204'84 euros de Notaría, 80 de Gestoría y 181'70 del Registro de la Propiedad) abonados indebidamente como consecuencia de la inclusión de la referida cláusula. Todo ello con imposición a la demandada de las costas del juicio.
CUARTO.-Considerando que, como acaba de exponerse, por la parte recurrente se alega que no debe reconocerse la consideración de consumidor al hipotecante, por lo que no le sería de aplicación la normativa sobre protección de consumidores a la hora de examinar el control de abusividad de la cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que ha determinado la cantidad exigible, como es la ahora examinada: la llamada 'cláusula suelo'. Para determinar quién debe ser considerado consumidor debe atenderse al concepto recogido en el artículo 3º del TRLGDCU, el cual, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, define como consumidores o usuarios a las personas físicas que: 'actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'; así como a 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'; conceptuando el artículo 4º como empresario 'a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente, o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. Y, de acuerdo con la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14), para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante, señalando que, a efectos de la Directiva 93/13, se entenderá por 'consumidor' a 'toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Por su parte, es 'profesional' 'toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada'. No obstante - señala la sentencia citada -, una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional, teniendo el concepto de consumidor un carácter objetivo que es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga. A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2019, expresamente declara: 'La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 25 de enero de 2018, C-498/16 (Asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: el concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras; sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional; dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'; por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato. Criterios que han sido reiterados por la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen). Respecto a la prueba sobre la condición de consumidor, como ha declarado el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de junio de 2020 (rec. 534/19) 'es cierto que debe estarse a las reglas generales en la materia recogidas en el rtículo 217 de la LEC, debiendo tener especial importancia los principios de facilidad y disponibilidad probatoria que contempla. Asimismo, puede entenderse que una entidad financiera que se dedica profesionalmente a este tipo de operaciones, y que conforme a la normativa vigente debe examinar la situación de solvencia del cliente y la actividad que desarrolla en el mercado, puede aportar datos relacionados con el mismo al proceso. Pero, también es cierto que la carga de la prueba no puede recaer ni única ni principalmente en dicha entidad, cuando quien se encuentra en una situación inmejorable para acreditar el destino del préstamo es el propio prestatario, siendo precisamente ese destino lo que determinará la calificación como empresarial, profesional o de consumo, de la actividad a que se destina y, en consecuencia, de quien lleva a cabo la misma, debiendo sostenerse este criterio igualmente respecto de los fiadores. Y sobre esta misma cuestión se pronuncian las Audiencias Provinciales, siguiendo la doctrina jurisprudencial de ambos Tribunales (TJUE y TS), señalando reiteradamente que, a partir de un fundado indicio de operación profesional, comercial o empresarial vinculado al contrato, corresponde al deudor acreditar su condición de consumidor, con los requisitos de atenuación que sean precisos en cada caso. Es decir, cuando no consta si el contrato tiene una finalidad empresarial, la carga de la prueba de la condición de consumidor de una persona física se puede atenuar, e incluso invertir; y solo cuando el contrato tiene una vocación empresarial o profesional deben de ser el prestatario y/o el avalista quienes demuestren que actuaron al margen de tal finalidad y, en el caso del avalista, que carece de vínculos con la sociedad. Ciñéndonos al caso que nos ocupa, no se discute que el préstamo es una relación de consumo, ya que el prestatario, conductor de camión por cuenta ajena, lo solicitó con el fin de abonar a su ex-mujer lo que le debía tras la disolución y el marco de la liquidación de la sociedad conyugal, y se garantizó constituyendo hipoteca sobre la vivienda familiar cuya propiedad en exclusiva asumió el Sr. Obdulio. Por todo ello, convenimos con la representación del ejecutado y con el juzgador en que el prestatario intervino en el contrato de préstamo hipotecario como consumidor en el sentido antes analizado, con lo que no le está vedada la posibilidad de oponerse a la ejecución alegando el carácter abusivo de ciertas cláusulas, siendo la carga de la prueba en contrario obligación de la entidad ejecutante, y no ha acreditado la alegada condición de profesional o comerciante en el ahora apelado.
QUINTO.-Considerando que, bajo este prisma es de ver que el artículo 3.1 de la Directiva 93/13 dispone que 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'. El artículo 82.1 del TRLCU dispone que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Así lo declara también el apartado 62 de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior: '62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'. En concreto, respecto de la denunciada 'cláusula suelo', en la escritura de constitución de hipoteca, y después de establecer el tipo de interés nominal se señala que el tipo de interés nominal anual resultante de la revisión que se aplicara al préstamo en ningún caso puede ser inferior al 3%. Procede el estudio de la mencionada cláusula, que aparece, pese a su claridad gramatical, no constando que haya sido negociada ni que se facilitara información previa al ejecutado sobre su influencia en el negocio jurídico celebrado. En sentencia del TS, del Pleno, de 23 de diciembre de 2015, se indica que a la cláusula suelo las entidades bancarias les dan 'un tratamiento impropiamente secundario, lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato', y que 'la razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una especial comunicación al cliente es que su efecto es el siguiente: convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante toda la vida del contrato, mientras que pudo hacerse otra oferta del mercado a tipo variable con un diferencial superior, pero que se aprovechase de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente. Tampoco hay información de las consecuencias jurídicas y económicas del suelo y mucho menos escenarios comparativos, como bien y detenidamente pone de manifiesto el juzgador en la extensa y acertada fundamentación de su sentencia. La cláusula, por tanto, no supera el control de transparencia, por lo que debe ser declarada nula. El artículo 695.3 de la LEC expresa - en cuanto a los efectos de tal declaración de nulidad por abusiva - que, si la cláusula nula es fundamento de la ejecución, el proceso se sobresee; y que, en otro caso, se sigue la ejecución sin aplicación de la cláusula abusiva. Pues bien, la cláusula suelo, evidentemente, es determinante de la cantidad exigible, pues incide directamente en el cálculo de los intereses remuneratorios, integrantes de la cantidad por la que se sigue la ejecución. Por lo tanto, declarada la nulidad de la misma, debe procederse al recálculo de la cantidad por la que ha de seguirse la ejecución, dejando fuera de dicho importe toda aquella cantidad que el Banco haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo a lo largo de toda la vida del contrato, lo que tendrá reflejo en su caso en una futura reclamación. Así lo hace el Juez 'a quo' y por ello debe confirmarse íntegramente la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.
SEXTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'Unicaja Banco S.A.' contra la sentencia dictada en fecha cinco de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Málaga en sus autos civiles 499/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
