Sentencia CIVIL Nº 644/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 158/2022 de 14 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120208018316

Recurso de apelación 158/2022 -1

Materia: Apelación mercantil

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 1641/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1663000012015822

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Concepto: 1663000012015822

Parte recurrente/Solicitante: VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GmbH

Procurador/a: Laura Pagès Aguadé

Abogado/a: Natalia Gomez Bernardo, Rafael Cristobal Murillo Tapia Parte recurrida: PIGALLEM TRANSPORT

Procurador/a: Guillem Urbea Pich

Abogado/a: Carlos Alfonso Palacio Cebria

SENTENCIA Nº 644/2022

Magistrados:Fernando Ferrero Hidalgo

Rebeca González Morajudo Soraya Maria Callejo Carrion

Girona, 14 de septiembre de 2022

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Mercantil nº 1 de Girona a instancia de PIGALLEM TRANSPORT contra VOLVO GRUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH los cuales penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en los mismos el día 24.11.21 por el Sr. Magistrado- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) nº 1641/20 remitidos por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GmbH contra la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2021 y en el que consta como parte apelada el procurador Guillem Urbea Pich en nombre y representación de PIGALLEM TRANSPORT.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Ivo Ranera Cahis, en representación de PIGALLEM TRANSPORT contra VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH; y condeno a la parte demandada a pagar a la actora 41.027,77 euros en concepto de sobrepecio, más los intereses de 21.093,74 euros devengados desde la fecha de pago del camión hasta la fecha de elaboración del informe pericial y más los intereses legales desde el informe pericial hasta la fecha de la presente sentencia.

Impongo a la parte demandada del pago de las costas causadas en este proceso.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14 de septiembre de 2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REBECA GONZÁLEZ MORAJUDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpone recurso de apelación VOLVO GRUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Girona de fecha 24.11.21 en la que se estimó íntegramente la demanda interpuesta por PIGALLEM TRANSPORT contra dicha parte recurrente.

En dicha demanda se solicitaba una indemnización de daños y perjuicios por importe de 41.027,77 euros en concepto de sobrepecio, más los intereses de 21.093,74 euros devengados desde la fecha de pago de los respectivos camiones hasta la fecha de elaboración del informe pericial y más los intereses legales desde el informe pericial hasta la fecha de la presente sentencia, como consecuencia de las prácticas colusorias o anticompetitivas llevadas a cabo por las demandadas, junto con otros fabricantes de camiones dentro del Espacio Económico Europeo, que provocó la intervención de la Comisión Europea, sancionándolas por dichas prácticas consistentes en la fijación de precios y haber repercutido los costes de una normativa más exigente en materia de emisiones durante el periodo comprendido entre el 17 de enero de 1997 y 18 de enero del 2011, siendo en dicho periodo cuando la actora compró los camiones identificados en la pagina 6 de su escrito de demanda:

VOLVO/RENAULT ....DFK NUM000 10/6/02 75.700,00€

VOLVO/RENAULT ....XQF NUM001 27/7/05 91.495,00€

VOLVO/RENAULT ....WGG NUM002 5/5/06 86.600,00€

VOLVO/RENAULT ....RWD NUM003 10/5/06 89.580,00€

Entendía la demandante que, como consecuencia de las prácticas realizadas contrarias a la libre competencia, sufrió un perjuicio al comprar dicho camión por un precio superior al que hubiera tenido si no se hubieran realizado tales prácticas, que lo calcula en la suma de 41.027,77 euros , aportando un dictamen pericial para justificarlo.

La parte demandada se opuso con base en los siguientes argumentos:

a) La demandante no compró el vehículo en cuestión a las demandadas ni a ninguna otra sociedad del grupo, sino a la entidad distribuidora, VEINSUR SA

b) No se acredita la existencia de efectos de la decisión en el mercado español o un impacto especifico en las concretas negociaciones determinantes de que el precio neto final supuestamente satisfecho por los camiones fuera superiora al hubiera correspondido si no se hubiera producido la conducta.

c) La Decisión no establece que las conductas investigadas hayan tenido efectos en los precios efectivos de venta de los camiones. La Decisión concluye que en su mayoría el intercambio consistió en listados de precios brutos, que guardan escaso o nulo parecido con los precios netos.

d) La Decisión no prueba que los precios brutos en España formasen parte del intercambio de información, ni que los mismos precios brutos paneuropeos de otros fabricantes llegasen a España.

e) Cualquier supuesto sobrecoste sufrido por la actora habría sido trasladado a sus propios clientes (passing-on effect), puesto que el precio de adquisición del camión forma parte de sus costes y la actora habría determinado sus propios precios considerando esos costes.

f) El informe pericial presentado por la actora carece de valor probatorio alguno, pues únicamente consiste en la aplicación al caso de estudios doctrinales sobre determinación del sobreprecio medio aplicado por cárteles.

g) No resulta de aplicación interés alguno.

h) Prescripción de la acción al haberse interpuesto transcurrido más de un año desde la nota de prensa de la Comisión Europea de 19 de julio del 2016 y sin que las reclamaciones iniciales a las que hace referencia la demanda y que se adjuntan a la demanda sirvan a efectos de interrumpir la prescripción.

La sentencia desestimó la excepción de prescripción, apreció que la acción de reclamación deriva única y exclusivamente de la Decisión de la CE de 19 de julio del 2016, fundamentándose en el artículo 1902 del CC y 101 del TFUE, no siendo de aplicación ni el RD 9/2017 ni la Directiva 2014/104. Argumenta que de acuerdo con el artículo 1902 del CC cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendría derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento, siendo responsables los infractores de dicho Derecho y que cualquiera de los perjudicados puede dirigir su acción frente a cualquiera de los infractores, concluyendo la existencia de legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción.

Finalmente estima la pretensión acudiendo a la estimación judicial del daño causado, citando el criterio de esta Audiencia Provincial.

La parte demandada recurre la sentencia por diversos motivos, que analizaremos a continuación:

1º. Infracción del artículo 1973 del Código Civil, en tanto que la Sentencia, de una manera errónea, dio por válidos los intentos de interrupción del plazo de prescripción llevados a cabo por el Demandante.

2º. Infracción legal por aplicación incorrecta del Art. 1.902 CC, en tanto la Sentencia presumió la existencia de una relación de causalidad entre una acción y un supuesto daño en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo;

3º.- infracción legal cometida en la Sentencia por la aplicación indebida de la denominada regla 'ex re ipsa' para la estimación de una indemnización de daños y perjuicios en favor del Demandante, asi como por aplicación de la Directiva y la Ley de defensa de la Competencia;

4º.- errónea valoración de la prueba incluida en la Sentencia sobre la validez del informe pericial presentado por el Demandante para cuantificar el supuesto daño causado por conductas anticompetitivas; y

5º.- erróneo análisis de la prueba, en relación con la valoración del informe pericial de KPMG aportado por esta parte.

6º.- Con carácter subsidiario, para el caso que se mantuviera el fallo íntegramente estimatorio, se impugna la Sentencia porque ha condenado en costas a la Demandada a pesar de que el caso presenta serias dudas de hecho y de Derecho por lo que dicha condena debe ser, en todo caso, revocada.

Esta Sala ya se ha pronunciado resolviendo estas acciones en las sentencias de 27 de enero del 2021 (rollo 443/2020), 28 de enero del 2021 (rollo 295/2020). En ambas sentencias, resolviendo recursos de apelación contra sentencias que habían estimado parcialmente la demanda por el mismo Juzgado de la Mercantil, se revocó parcialmente la misma, aceptando la estimación judicial del daño y fijándolo en un 5% del precio de adquisición del camión, siguiendo en la presente los mismos criterios que hemos fijado en aquellas. Y también se ha pronunciado en las sentencias de 10 y 21 de febrero del 2021 revocando la desestimación de la demanda y estimando parcialmente la misma, fijando también en un 5% la indemnización del precio de adquisición. Y en la de 5 de marzo del 2021 (rollo 750/2020) se decidió lo mismo. Asi mismo, en sentencia de 28 de octubre del 2021 se confirmó la estimación parcial de la demanda interpuesta contra las mismas demandadas de este procedimiento.

El respeto al principio de la seguridad jurídica, -que exige la previsibilidad de la respuesta judicial ante problemas idénticos-, nos obliga a razonar del mismo modo que en dichas resoluciones, tanto por lo que se refiere a la determinación de la legislación aplicable, que no es otra que el artículo 1902 del Código civil, como, con respecto a la determinación de la relación de causalidad y valoración judicial del daño. El recurso de apelación interpuesto por las demandadas reproducen en general la posición de los fabricantes en estos litigios, empleando argumentos que ya han sido rechazados por esta Sala y que se basan en esencia en elementos probatorios muy similares.

La diferencia de este pleito respecto a los resueltos en dichas sentencias estriba en la prueba pericial aportada por la demandante, que es distinta a las aportadas por los demandantes en dichos litigios. Por lo tanto, se exige el análisis de dicha prueba para determinar si con ella se ha aportado una hipótesis razonable y técnicamente fundada, por lo que, en ausencia de otra hipótesis alternativa mejor fundada, pueda considerarse acreditado el perjuicio en los términos reclamados.

SEGUNDO.-Sobre la prescripción.

En este punto la recurrente plantea, como cuestión previa, la inaplicabilidad del plazo de tres años previsto en el Código Civil Catalán al asunto que nos ocupa, sosteniendo que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción ejercitada en la demanda conforme art.1902 del código civil es el de un año previsto en el artículo 1968 del mismo cuerpo legal. Asimismo, niega validez al acto de interrupción, demanda de conciliación, por dirigirse a una sociedad distinta de la demandada.

Hasta la fecha, en este tipo de asuntos, no nos habíamos pronunciado expresamente sobre la cuestión previa planteada, toda vez que, los actos interruptivos de la prescripción efectuados por la parte actora habían determinado que, antes del transcurso de un año, aquélla hubiera presentado la demanda. Sin embargo, en el reciente rollo de apelación nº 1074/21 tuvimos que pronunciarnos, ya que aun habiendo efectuado los mismos actos interruptivos y validando la eficacia de los mismos, la demanda se había presentado una vez transcurrido el plazo de un año.

En el caso de autos, si bien se han efectuado los mismos actos interruptivos, - acto de conciliación, presentado en fecha 18.7.17, que permanece hasta el decreto dictado tras la oportuna comparecencia de dicha conciliación en fecha 20.3.18 - la demanda se presentó antes del transcurso del año, esto es, en fecha, 19.3.19, luego no resulta necesario pronunciarnos sobre la cuestión previa planteada, ya que el plazo de un año alegado por el recurrente en base al art. 1968 cc no habría transcurrido.

A propósito de la validez del acto interruptivo, el cual sí se cuestiona por el recurrente, esto es, el acto de conciliación,ya dijimos anteriormente en el rollo 1019/21 lo que a continuación se expone y que resulta, por la identidad de hechos, de directa aplicación al supuesto que nos ocupa, así que :

'la demanda de acto de conciliación dirigida contra AB VOLVO PENTA EUROPE OFICINA ESPAÑA como filial de la demandada, lo cual no se niega, también interrumpió la prescripción. Si dicha sociedad consideraba que no tenía legitimación pasiva para soportar el acto de conciliación por la ausencia de una unidad económica, lógico hubiera sido que se hubiera opuesto, bien extraprocesalmente, bien en el acto de conciliación. Además se ha acreditado que la demandada de conciliación lo fue contra AB VOLVO (VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH), con domicilio en C/ Basauri 7-9 Madrid, sin que se alegue que en dicho domicilio no tenga una sucursal o sede tal demandada.

A ello podemos añadir la cita de la sentencia núm. 378/2020 de la sección 1.ª de Pontevedra de 29 de junio de 2020, en un supuesto en el que los actos interruptores de la prescripción se remitieron a la filial española de MAN en la que se razonó que:

30. Para dotar de eficacia interruptora a los actos analizados lo relevante es identificar en el actor una voluntad de conservación de la acción, en atención a las concretas circunstancias en que se realiza el acto interruptivo. La eficacia formal de estos actos, a través de un burofax o de cartas certificadas con acuse de recibo, así como su inequívoco contenido, no resultan objeto de discusión. La cuestión está en comprobar si el acreedor podía razonablemente pensar que las comunicaciones dirigidas contra Man Truck & Bus, AG, llegarían a su conocimiento mediante su envío a otra empresa con idéntica denominación, a través de la cual, de forma notoriamente conocida, dicha entidad desarrolla su actividad en España.

31. Consideramos que la respuesta debe ser positiva, por tres razones: a) por-que, como acabamos de indicar, la denominación de las sociedades resulta prácticamente coincidente, con el único elemento diferenciador del ámbito territorial donde cada sociedad aparenta desarrollar su actividad; b) la empresa matriz del grupo es la única socia de la filial, que resulta participada al 100%, luego la existencia de una unidad de dirección resulta fuera de duda; y c) la filial española no comunicó ninguna razón por la que rehusaba las comunicaciones, por lo que puede interpretarse que una actuación conforme a la buena fe hubiera exigido contestar que la única competente, en la organización del grupo, para recibir los requerimientos lo era la matriz.'

Dicho esto, en este momento, además , al dictado de esta sentencia contamos con la reciente STJUE de 22 de junio de 2022 dictada en el asunto C-267/20 , ( ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494 )que tiene por objeto, entre otras, petición de decisión prejudicial planteada a propósito de la aplicación temporal del art.10 de la Directiva 2014/14 , el cual fija en su apartado tercero un plazo para el ejercicio de una acción por daños de al menos 5 años.

Respecto de la cuestión de la prescripción, el órgano judicial que planteó la cuestión formuló la siguiente :

'1) ¿Debe interpretarse el artículo 101 TFUE y el principio de efectividad en el sentido de que se oponen a una interpretación de la norma nacional que considera no aplicable retroactivamente el plazo de ejercicio de la acción de 5 años que establece el artículo 10 de la Directiva [2014/104 ], así como el artículo 17 [de esa Directiva] sobre estimación judicial del daño, fijando la referencia de la retroactividad en la fecha de la sanción y no del ejercicio de la acción?

2) ¿Debe interpretarse el artículo 22, apartado 2, de la Directiva [2014/104 ] y el término 'efecto retroactivo' en el sentido de que el artículo 10 de la misma es aplicable a una demanda como la ejercitada en el litigio principal, que, si bien fue presentada después de la entrada en vigor de la Directiva y de la norma de transposición, se refiere, sin embargo, a hechos o sanciones anteriores?

El TJUE la reformuló del siguiente modo: ' del auto de remisión se desprende que, mediante sus tres cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente se pregunta, en esencia, sobre la aplicación temporal de los artículos 10 y 17, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 , conforme al artículo 22 de esta, a una acción por daños que, aunque se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional..

A continuación son de destacar los siguientes considerandos:

En consecuencia, la plena efectividad del artículo 101 TFUE exige considerar que, en el caso de autos, el plazo de prescripción comenzó a correr el día de dicha publicación.

73 De este modo, en tanto en cuanto el plazo de prescripción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , es decir, después del 27 de diciembre de 2016, y continuó computando incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, adoptado para transponer esa Directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2017, dicho plazo se agotó necesariamente con posterioridad a esas dos fechas.

74 Parece, pues, que la situación de que se trata en el litigio principal seguía surtiendo sus efectos después de que hubiese expirado el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , e incluso después de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2017, que transpone tal Directiva.

75 En la medida en que ello suceda en el litigio principal, extremo que corresponde verificar al tribunal remitente, el artículo 10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos.

76 En este contexto ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser invocada como tal en su contra. En efecto, ampliar la invocabilidad de una disposición de una directiva no transpuesta, o transpuesta de manera incorrecta, al ámbito de las relaciones entre los particulares equivaldría a reconocer a la Unión la facultad de establecer con efectos inmediatos obligaciones a cargo de los particulares, cuando únicamente tiene dicha competencia en los casos en que se le atribuye la facultad de adoptar reglamentos ( sentencia de 7 de agosto de 2018, Smith, C-122/17 , EU:C:2018:631 , apartado 42 y jurisprudencia citada).

77 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende asimismo que, en un litigio entre particulares, como es el litigio principal, los órganos jurisdiccionales nacionales, a partir de la expiración del plazo de transposición de una directiva no transpuesta, deben interpretar el Derecho nacional de tal forma que la situación en cuestión resulte inmediatamente compatible con las disposiciones de dicha Directiva, sin proceder, no obstante, a una interpretación contra legem del Derecho nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de octubre de 2018, Klohn, C-167/17 , EU:C:2018:833 , apartados 45 y 65).

78 En cualquier caso, habida cuenta de que transcurrieron menos de doce meses entre la fecha de la publicación del resumen de la Decisión C(2016) 4673 final en el Diario Oficial de la Unión Europea y el ejercicio, por parte de RM, de la acción por daños, no parece, sin perjuicio de que ello sea verificado por el tribunal remitente, que tal acción por daños estuviera prescrita en el momento en el que fue ejercitada.

79 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede declarar que el artículo 10 de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños por una infracción del Derecho de la competencia que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.

Y, finalmente la respuesta a la cuestión:

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara:

El artículo 10 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de la citada Directiva, fue ejercitada después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional, en la medida en que el plazo de prescripción aplicable a esa acción en virtud de la regulación anterior no se había agotado antes de que expirara el plazo de transposición de la misma Directiva.'

Así las cosas, aplicando lo expuesto al caso de autos, resulta que la acción no está prescrita en tanto que, partiendo del dies a quo, 6.4.17 ( fecha de publicación de la Decisión) la acción empezó a correr después de que expirara el plazo de transposición de la directiva, 27.12.16 y continuó computándose incluso después de la entrada en vigor del RD ley 9/17 adoptado para la transposición de la directiva, es decir, después del 27 de mayo de 2107, de modo que en la medida que ello sucede, tal y como dice el TJUE ' el art.10 de dicha Directiva será aplicable ratione temporis al caso de autos'.

Es más, incluso, conforme considerando 78, nos encontramos con que inclusive transcurre menos de 12 meses entre la fecha de la publicación ( 6.4.17) y el ejercicio de la acción por daños ( 19.3.19) , teniendo en cuenta el acto interruptivo relativo a la demanda de conciliación ( de 18.7.17 y permaneciendo interrumpido el plazo hasta 20.3.18, fecha del acto de conciliación) al que nos hemos referido al inicio de este fundamento.

Por todo ello el motivo de apelación relativo a la prescripción de la acción se desestima.

TERCERO.-Sobre la infracción legal por aplicación incorrecta del artículo 1902 del Código civil y de la denominada regla 'ex re ipsa'. Sobre la posibilidad de presumir la relación de causalidad y la fijación del daño.

La recurrente plantea el enunciado de este fundamento en dos motivos pero deben ser tratados conjuntamente.

Como ya razonamos en las dos primeras sentencias antes citadas, y reiteramos en el resto, esta Sala venia considerando que no es de aplicación a este supuesto la Directiva, ni cabe interpretar el derecho interno de acuerdo con la misma, por lo tanto, resulta indiferente si el TJUE o el derecho comunitario permite o no presumir la relación de causalidad. Debemos estar al derecho nacional y el Tribunal Supremo, aunque de forma excepcional, permite presumir la relación de causalidad y el daño.

Dicho razonamiento, consideramos, ha sido avalado, en lo que concierne a la posibilidad por parte del órgano judicial de presumir la relación de causalidad y el daño, aun cuando ello debe hacerse desde la perspectiva de nuestro derecho nacional. Así, la misma y reciente STJUE ya citada, del 22 de junio de 2022 ( ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494 ) cuando da respuesta a la tercera de las cuestiones prejudiciales planteadas , concluye que: ' El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos delartículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derechonacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva.'

Lo anterior significa que esta disposición, art.17.2 de la Directiva que establece, como dice el considerando 101: 'una presunción iuris tantum según la cual, siempre que exista un cártel, se presume automáticamente la existencia de un perjuicio resultante de ese cártel' , no puede aplicarse a la acción de daños objeto de este litigio porque aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor del RD ley 9/17 ( 27.5.17) se refiere a una infracción del derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la directiva, esto es, antes de 27.12.16.

Lo expuesto se explica en los considerandos 102, 103 y 104 del siguiente modo que por su claridad y precisión se reproducen a continuación:

'102 Dado que la existencia de un cártel es el hecho identificado por el legislador de la Unión como el que permite presumir la existencia de un perjuicio, habrá de verificarse si la fecha en la que finalizó el cártel en cuestión precede a la fecha en la que expiró el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 , al no haber sido esta última transpuesta al Derecho español dentro de ese plazo.

103 En el caso de autos, el cártel duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011. Así pues, dicha infracción finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de la Directiva 2014/104 .

104 En estas circunstancias, teniendo en cuenta el artículo 22, apartado 1, de la Directiva 2014/104 , procede considerar que la presunción iuris tantum establecida en el artículo 17, apartado 2, de esta Directiva no puede aplicarse ratione temporis a una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva.

Por tanto, como veníamos diciendo en anteriores resoluciones de idénticos asuntos, partiremos de lo que dice el Tribunal Supremo, así en sentencia de 30 de junio del 2000 que:

'Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es precisa la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El 'como y el porqué' del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)', matizando la 30 de noviembre de 2.001 que 'la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad'.

O en la sentencia de 3 de octubre del 2019 ( ROJ: STS 3027/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3027 ) que indica que:

La jurisprudencia sobre la prueba del perjuicio ocasionado con la infracción de derechos de propiedad industrial o la comisión de actos de competencia desleal, fue reseñada por la sentencia 351/2011, de 31 de mayo . Esta sentencia, con referencia a la anterior sentencia 692/2008, de 17 de julio , en relación con la prueba del daño, recuerda lo siguiente:

'la doctrina general de esta Sala en materia de resarcimiento de daños y perjuicios es la de que no se presumen sino que deben acreditarse por quien los reclama, tanto la existencia como su importe (...). Esta doctrina, pacífica y reiterada, tiene una excepción en la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro ésta, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' (' ex re ipsa '), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella'.

Así, en determinadas circunstancias y aunque de forma excepcional, en casos singulares es posible realizar un juicio de probabilidad entre el acto dañoso y el perjuicio ocasionado, y no cabe duda que nos encontramos en un caso singular, por lo que es posible presumir tanto la relación de causalidad como el daño siempre que sea probable y razonable, y lógicamente, en atención a los elementos probatorios practicados, especialmente a la vista de la Decisión de la Comisión Europea, como veremos.

Esta Sala en las sentencias primeramente citadas entró a analizar si era procedente presumir la existencia del daño y razonó lo siguiente:

'Resulta por lo tanto no ser de aplicación, tal como alega la recurrente, la Directiva 2014/104 , pero de tal conclusión no se derivan las consecuencias que la apelante pretende y ello porque no cabe desconocer el acervo jurisprudencial del TJUE conforme al que debe interpretarse el artículo 1902 del Código Civil en el que funda su reclamación la actora.

Tal como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de octubre de 2020 (ROJ: SAP PO 1845/2020 -ECLI:ES:APPO:2020:1845 ), disponemos de elementos suficientes para resolver la cuestión litigiosa sin necesidad de forzar la aplicación del principio de interpretación conforme:

'a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (' norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003 ; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, exigentes que las normas nacionales, -el art. 1902-, no puedan aplicarse de manera descontextualizada, de modo que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional; (como se verá, estos principios permitirán presumir la existencia del daño, pero no determinan necesariamente que éste se cuantifique en la forma que propone la parte demandante);

c) la Directiva, -aunque no resulte de aplicación al caso-, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco del respeto a los ordenamientos nacionales.

e) la Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cárteles (sic) ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008.

f) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

g) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

h) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas, o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión, de cita ociosa por conocida.':

La cuestión se centra por lo tanto en determinar si, de acuerdo con las normas nacionales vigentes al tiempo de la infracción, singularmente el art. 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, resulta acreditada en este supuesto la relación de causalidad entre las conductas infractoras y el daño por el que se reclama en esta litis, así como, en su caso, su importe.'

A continuación, esta Sala, en cuanto a si podía declararse probado en estos casos la existencia de un daño y la relación de causalidadentre la infracción del derecho de la competencia cometida por la demandada y otras constructoras de camiones y el daño, razonó lo siguiente:

'Resolver la cuestión planteada obliga a partir del texto de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 que dice :

' 82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el articulo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión .

(85)En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables .

(115) Los acuerdos de coordinación de precioscomo los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala.' (Subrayado añadido).

Resulta por lo tanto que, en contra de lo que sostiene la apelante, es la propia Comisión la que, en la Decisión que sanciona las conductas infractoras, presume la existencia de una alteración del mercado de la que resultaría un daño. La Comisión no cuantifica los efectos reales que la conducta anticompetitiva ha producido en el mercado porque dicha cuantificación es innecesaria a los efectos de la sanción que impone, pero sí concluye que ha resultado probado el objetivo anticompetitivo de las conductas sancionadas, a la vez que, atendiendo a la cuota de mercado y volumen de negocio de los sancionados, cabe suponer que produjo efectos apreciables sobre el comercio, así como que los acuerdos de coordinación de precios son por su propia naturaleza los casos más graves de restricción de la competencia.

Partiendo por lo tanto de que la propia Comisión presume la afectación del mercado no podemos si no concluir que dicha alteración se tradujo en un daño que debe ser indemnizado. Ello sentado coincidimos plenamente con las conclusiones del juez a quo en el sentido de que la parte demandada y apelante no ha aportado prueba bastante para desvirtuar esa presunción, sin que ello suponga invertir la carga de la prueba, sino partir del contenido de la Decisión de la Comisión.

Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567 ) resolviendo sobre un caso análogo:

' 38. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Ésta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

39. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel.'.

El punto de partida del informe pericial de la demandada consiste en negar la afectación del mercado que la Decisión afirma. Señala que, a nivel teórico y doctrinal, el intercambio sobre precios brutos, no implica automáticamente que se produzca un incremento de los precios brutos de cada fabricante, limitando su efecto a la reducción de la incertidumbre, cuyos efectos reales dependerán de la información intercambiada y de las características del mercado, concluyendo que en el caso de los camiones no parece probable que el intercambio de información haya tenido impacto sobre los precios brutos y, menos aún, sobre el precio neto al cliente final. En definitiva el informe parte de una premisa teórica que contradice las conclusiones de la Comisión expresadas en la Decisión, por lo que, como hemos señalado ya, no podemos entender enervada la presunción de afectación del mercado y, por lo tanto, la presunción del daño que la Decisión contiene.'.

Por lo tanto, los argumentos de la recurrente demandada deben rechazarse, pues, por un lado, es posible en nuestro derecho interno presumir la relación de causalidad y el daño, aunque sea de forma excepcional, sin que el TJUE lo prohíba, pues se limita, como no podía ser de otro modo a remitir a los tribunales internos la valoración sobre si el daño existe y la relación de causalidad y, por otro lado, las conclusiones a la que llega la Comisión Europea son claras en cuanto a que necesariamente como consecuencia de las conductas sancionadas se vio afectado el mercado o el comercio, que no es otra cosa que los consumidores finales tuvieron un daño, daño que como veremos resulta difícil o incluso imposible de evaluar y, por ello, generalmente se acude a una valoración judicial. Y es que se ignora que hubiera pasado en el mercado de no haber existido el intercambio de información. Está claro que fijar el daño concreto producido es muy difícil o prácticamente imposible, pero lo que resulta indudable como dice la Comisión es que si se intercambió información sobre un elemento muy importante relativo a la competencia como era el precio bruto y se estuvieron realizando pactos para la subida de dichos precios, ello necesariamente tuvo que afectar al mercado y, por lo tanto, al precio final de los productos.

CUARTO:Sobre la valoración de la prueba, especialmente, la prueba pericial de la demandante.

La sentencia concluyó que la parte actora ha aportado prueba suficiente del alcance del perjuicio, a la vista de la pericial aportada por LBL PARTNERS.

La parte demandada impugna la eficacia probatoria de dicha prueba para demostrar el daño ocasionado.

Como hemos dicho, la prueba pericial que aporta la actora es distinta a la de litigios en los que hemos dictado las sentencia en primer lugar. Y es la misma prueba pericial del segundo grupo de sentencias, en las que tampoco consideramos suficiente la misma para demostrar suficientemente el daño.

Lo primero que sorprende es que los peritos hayan sido capaces de fijar el porcentaje exacto del incremento que supuso en el precio de los camiones el cártel en el que intervinieron las constructoras de los camiones en Europa. Si los peritos hubieran fijado una horquilla de un máximo y un mínimo el precio por el que se habría vendido los camiones como consecuencia de las practicas anticompetitiva, podría ser más creíble, pero fijar un porcentaje fijo para cada año, teniendo en cuenta la naturaleza del cartel y los elementos que se han utilizado, que a continuación analizaremos, resulta poco creíble

El TS en la sentencia del cártel del azúcar empezó señalando o reconociendo la complejidad de este tipo de cálculos. Argumentando que ante ' la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, [...] problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar...,'considera que lo exigible al informe pericial es 'que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos' (FD7º-3 STS de 07.11.2013).

En dicho litigio la valoración del daño era relativamente más fácil que en el presente al tratarse de una materia prima que se obtenía de la remolacha. Además, se partía como hecho acreditado la existencia de un cártel de concertación de precios y se razonaba que los precios del azúcar en ese periodo inmediatamente anterior al inicio de la actividad del cártel, modulándolos de acuerdo con las variaciones de los costes de producción a lo largo del periodo que duró la actuación del cártel (en concreto, el precio de la remolacha, que supone el 58% del precio total de producción del azúcar y la cotización de almacenamiento), no tomando en consideración otros costes por no considerarlos relevantes (por su inferior incidencia en el coste total de fabricación del azúcar), y compararlos con los precios cobrados por la demandada a cada demandante durante la actuación del cártel, dividido en los cuatro periodos determinados por las diferentes modificaciones concertadas de precios' (FD7º-2 de la STS de 07.11.2013).

Como puede apreciarse, se declaró probado la existencia de un cártel de concertación precios. Se trataba de un producto homogéneo, el azúcar. Se pudo calcular el coste de producción y cotización de su almacenamiento y se pudo comprobar el precio cobrado a los demandantes. Y también la evolución del precio anterior al inicio del cartel, elemento importante.

La pericial de la demandante, aunque intenta seguir mas o menos dichos criterios, lo cierto que ninguno de ellos resulta objetivo y concluyente.

Empiezan diciendo los peritos que en lo relacionado al objeto que ' asumiendo como cierta la existencia del cártel del fabricante de camiones para la fijación de precios y para repercusión de los costes de las normativas de emisiones de la UE'.Y más adelante afirman que la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos y que los fabricantes participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004.

Como hemos visto, ciertamente se trató de un cártel sobre información y sobre concertación al alza de precios brutos. Pero, no existe prueba directa porque la tienen los propios sujetos del cártel, que la Comisión tampoco ha facilitado, de como operaban en concreto y como fueron ejecutando los precios brutos de cada año. Para llegar a una conclusión muy aproximada de los efectos en el mercado hubiera sido necesario el análisis pericial de tales prácticas, que los peritos de la actora no tienen. Y que los peritos de las demandadas podrían tener, pero, obviamente, no pueden utilizarla, porque ni podrían llegar a la conclusión a la que han llegado de nula afectación del mercado, ni podrían facilitarla a la parte contraria, pues entonces sí que podría fijarse, como se ha dicho, el incremento de precios que se fue ejecutando.

A continuación, los peritos dicen haber confeccionado una base de datos propia de vehículos de 18.000 kg de MMA, aportando un listado de diversos camiones, algo más de 600, de distintas marcas, señalando el precio de compra, el precio de euros por potencia y el año de compra. Solo aportan el listado sin acompañar la base de datos, con lo cual, para la demandada ello puede provocar indefensión al no poder contrastar la autenticidad de esa base de datos.

La construcción de un camión nada tiene ver con la elaboración del azúcar. Ni con su comercialización y venta al consumidor, que además es un producto que se utiliza en la elaboración de otros. Su precio no depende de otros elementos que se la van añadiendo y puede ser similar en todos los fabricantes. No ocurre lo mismo con un camión cuyo valor depende de múltiples factores tanto es su construcción como en el precio final del producto cuando se vende al transportista. Evidentemente, como también hemos dicho la afectación del precio bruto o la falta de competitividad sobre el precio bruto lógicamente afecta al precio neto por el que lo adquiere el consumidor final. Pero el camión no es un producto homogéneo (mismas características, mismo tonelaje, misma potencia, mismas prestaciones, mismos accesorios, misma tecnología), sino que es un producto heterogéneo, pues no sólo existe variedad en los camiones de la propia marca, sino que también entre los camiones de distintas marcas puede existir variedad de precios, que se fijan no sólo en atención a la potencia (CV), sino en atención a las diversas prestaciones y accesorios del camión. Como ocurre con todos los vehículos a motor que circulan por las carreteras, los camiones pueden ser múltiples y variados. Basar la pericial en un único modelo de camión, esto es, el de 18 toneladas, y para todas las marcas de camiones, cuando resulta que el intercambio de información de precios fue sobre todos los camiones de 6 a 16 toneladas y de más de 16 toneladas, se estima claramente insuficiente para asegurar con precisión cual fue la afectación en el precio neto.

Aunque aceptáramos que el precio bruto de un camión tiene como elemento fundamental la potencia, es claro que un camión tiene otros elementos también relevantes que pueden influir en su coste, como ocurre con las tecnologías sobre emisiones y otra muchas. Ello no ocurre, por ejemplo, con el azúcar. Todos esos elementos esenciales son instalados en el momento de su construcción y por las constructoras de los camiones, esto es, los participantes en el cártel, no en un momento posterior, por ejemplo, al momento de su comercialización. Puede ser que otros elementos accesorios se coloquen en atención a los pactos entre comprador y vendedor (concesionario del vehículo), sin embargo, ello no afecta a lo relevante del camión, aunque si puede afectar al precio final esos elementos, así como los descuentos que los comercializadores realicen a sus clientes. Sin embargo, nada de esto se analiza. Por lo tanto, basar la comparación con fundamento solo en un camión de 18 toneladas y teniendo en cuenta el precio de compra, que puede variar en función de diversas circunstancias resulta insuficiente para calcular el precio en atención de la potencia del camión, por lo que solamente tener en cuenta CV/€ se estima insuficiente.

Por otro lado, los peritos ya reconocen la dificultad o la imposibilidad de comparar la evolución de los precios de los camiones en un mercado real paralelo. Si ello es así ya no se cumpliría uno de los criterios principales establecidos en la 'Guía Práctica' realizada por la Comisión Europea para la cuantificación del perjuicio. Cierto es que dicho documento acepta otros posibles criterios, pero la pericial no acude a ellos, sino que lo hace como veremos acudiendo al criterio comparativo de la evolución del coste de producción de vehículo a motor en general, comparación que se estima también insuficiente.

Así, comparan la evolución del precio de dichos camiones con la evolución del índice denominado IPRI, que mide la evolución mensual de los productos fabricados por la industria y vendidos en el mercado interior en la primera etapa de comercialización. Existiendo el subíndice 2910 relativo a fabricación de vehículos a motor, en el que se incluyen los camiones.

Al respecto lo primero que debe destacarse es que se trata de un índice a nivel nacional, no europeo, resultando que en el caso de la mayoría de los fabricantes de camiones son europeos y, en concreto, DAF. Por lo tanto, resulta muy limitado realizar la comparación con un índice de la evolución de unos precios de fabricación de vehículos a motor en España, cuando resulta que la fabricación de los camiones se realiza fuera de España.

Por otro lado, el IPRI recoge evolución de precios de vehículos motor, muchos de ellos (coches, motocicletas, autobuses) de unas características muy diferente al mercado de los camiones, unos destinados al mercado privado y otros a actividades comerciales. Además, la mayoría de esos vehículos participan múltiples fabricantes, mientras que en la fabricación de camiones el numero de fabricantes esta en manos de pocas empresas.

En cuanto a la repercusión que los adquirentes de los camiones hayan podido realizar del sobreprecio efectuado, los peritos sí que realizan un dictamen más técnico y ajustado en cuanto a esta cuestión, que podría ser aceptado. Sin embargo, sin demostrar el sobreprecio que se ha sufrido y acudiendo a la valoración judicial, no cabe insistir en este extremo.

QUINTO.-Sobre el error en la valoración de la prueba pericial de la demandada.

A continuación, la recurrente demandada impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba pericial practicada a su instancia, insistiendo en que el análisis de KPMG ni se limita a negar la existencia del sobreprecio, ni consiste exclusivamente en acreditar la falta de correlación entre el precio bruto y precio neto.

Argumenta que se tomaron los datos correspondientes al precio neto (que sería la variable 'Net Sales') calculado a partir del precio de venta efectivo al concesionario menos determinadas provisiones, por entender que dicho criterio es el que mejor refleja los precios netos efectivos pagados por lo camiones. Al respecto debe decirse que tal variable nada significa, pues el precio neto pagado es pura y simplemente esto, lo que pagó cada comprador del camión, pero nada más.

Sigue diciendo que la pericial tuvo en cuenta la información desde el 1 de enero del 2003 a diciembre del 2016, con lo cual se pudo analizar la evolución del mercado cinco años después el cese de la infracción. Sin embargo, finalizada la infracción, no produce automáticamente la plena competitividad en los precios y, como consecuencia de ello, se produce una reducción del precio bruto y neto del camión a partir del 2011, pues si así se hubiera producido, se hubieran podido detectar las prácticas anticompetitivas que se habían producido, por lo que lógico es deducir que los precios brutos se mantuvieron durante un tiempo, para a continuación irse adaptando paulatinamente a la nueva situación, en la que también influyen, como no podía ser de otra manera, otros factores económicos generales y concretos en la fabricación y comercialización de los camiones, lo que podría conllevar que el precio fuera similar en ambos periodos. Por lo tanto, comparar los precios de venta de camiones en ambos periodos no significa sin más que no hubiera existido un perjuicio para los compradores finales como consecuencia de las conductas sancionadas. Además, comparar precios de fabricantes que también participaron en el cártel resulta de poca relevancia, pues lo importante sería realizar una comparación con otro u otros fabricantes que no hubieran participado en las prácticas competitiva, lo cual no se realiza porque todos los fabricantes principales fueron sujetos activos de dichas prácticas.

Siguen argumentando que los peritos llevaron a cabo una clasificación de todas las transacciones en función del uso del camión (larga distancia o regional), las variables particulares de cada camión, precio y características técnicas, coste de fabricación, extras añadidos que pudiera tener cada camión. Sin embargo, no se acaba de comprender que por el hecho de que se haya hecho dichas clasificaciones, se pueda determinar que las prácticas anticompetitivas no afectaron al precio neto de cada camión. Tales clasificaciones resultan irrelevantes para determinar si hubo o no un sobreprecio.

Insistiendo en lo que venimos diciendo, resulta paradójico que, si como hemos visto, resulta difícil o incluso imposible valorar si el cliente final ha sufrido o no el sobre coste que fija el perito de la actora, sea posible valorar como hace la pericial de la demandada que el intercambio de información de precios brutos no influyó en absoluto en la determinación de precios por parte de los fabricantes de camiones, cuando resulta que el precio final depende de múltiples variables (demanda, condiciones de ésta, crisis financiera que comenzó un año después de la compra del camión, márgenes comerciales, restricciones del crédito, negociaciones u ofertas al cliente final) y lo haga teniendo en cuenta el precio final y la clasificación de los camiones. No es cierto que cumpla con el criterio de comparación, pues no existe comparación con otros mercados similares y no lo hace porque todos estaban implicados, como se ha dicho. Solo lo hace con precios posteriores en unas circunstancias económicas muy distintas a las existentes durante la existencia del cártel. Hubiera sido más significativo una comparación con precios anteriores a la iniciación de las prácticas anticompetitivas, pero ello no se efectúa.

Cierto es que no es lo mismo los precios brutos sobre los que los fabricantes se transmitieron información y sobre los que se concertaron para su fijación, con los precios que los clientes pagaron a los distribuidores. Cierto es que estos dependen de diversas circunstancias. Pero, el elemento principal es aquel por el que el fabricante transmite el camión a sus concesionarios y distribuidores, es decir, el precio bruto. Si esto se ignora como hace la pericial todo su dictamen se desmorona. Si por el concierto los precios brutos suben o se impide que bajen, es claro que el concesionario, al momento de vender el camión al cliente, debe tener en cuenta el precio que él debe pagar. No existe ningún análisis de la evolución de los precios brutos, de los mecanismos que las distintas constructoras utilizaron par su fijación y, en que términos, exactamente, se concertaron para fijar precios brutos. Y, como se ha dicho, esto no podía ser utilizado, pues entonces si que se podría hacer una pericial económica sobre la real afectación del mercado. Basar la pericial en facturas de ventas finales a los clientes o de las facturas con sus concesionarios carece de sentido probatorio.

Y la propia recurrente lo reconoce cuando dice que los peritos llevaron a cabo una cuantificación del supuesto daño causado con independencia de la interpretación que se haga de la Decisión. En ello está el quid de la cuestión. Los peritos ignoraron voluntariamente la decisión que, como hemos dicho, declaró en varios pasajes que hubo concierto sobre precios brutos, no sólo información de precios lista. Los peritos tenían que haber analizado el concierto sobre precios y como afectó a su evolución durante todo el periodo del cártel. Sin ese análisis resulta inaceptable aceptar que no hubo afectación en los precios netos.

En definitiva, no puede aceptarse que el informe pericial contenga una cuantificación objetiva del daño. El informe pericial realiza una valoración con base en datos de transacciones reales con sus clientes finales, cuando indicaba que el precio final depende de muchas variables y de los diversos momentos en que se ha producido la venta. El informe pericial lo que hace fundamentalmente es criticar, con acierto, el informe pericial de la actora, pero su propios argumentos evidencian la dificultad o imposibilidad de valorar en que medida los acuerdos a que llegaron los distintos fabricante de camiones afectaron a los precios tanto brutos, como finales, por ello no cabe más que acudir a la valoración judicial del daño, siempre que se presuma que la finalidad de dichos acuerdos de información de precios brutos y de la repercusión del coste en la introducción de tecnologías de emisiones tenía por finalidad afectar a la libre competencia en la fijación de precios, lo cual ya ha sido declarado.

SEXTO.-Fijación judicial del daño.

A lo largo de todo el recurso, se impugna la sentencia por haber fijado judicialmente el daño, cuando existiría la posibilidad probatoria de acreditarlo. El motivo no puede prosperar. Ya en los fundamentos jurídicos anteriores hemos razonado la existencia de relación de causalidad, la necesaria producción de un daño y la práctica imposibilidad de acreditarlo, por muchas periciales que se aporten. Que se tengan facturas de más de 6.000 camiones e información sobre compras de camiones por una base de 2.000 clientes no significa nada, ni de ello puede deducirse cuál hubiera sido el precio neto final si no se hubieran producido las prácticas colusorias, pues en un producto como un camión en el que pueden influir varias variables entre el precio bruto y el neto, determinar cuál ha sido el incremento que se ha producido como consecuencia de dichas prácticas es imposible.

Como así resolvimos en todas las sentencias citadas, en las que razonábamos lo siguiente:

Sentada la existencia del daño, así como la dificultad que plantea su cuantificación, la Sala entiende que procede la estimación judicial del daño, si bien debe fijarse de forma prudente en un 5% del precio de venta del camión.Este criterio es compartido por otras Audiencias que se han pronunciado sobre la cuestión como la Audiencia Provincial de Valencia, secc. 9ª, en Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (Roj: SAP V 4152/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4152) y la de Pontevedra, secc. 1ª, sentencia nº 108/2020, de 28 de febrero de 2020, así como la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 17 de abril de 2020.

Para esta estimación hemos tenido en cuenta los siguientes factores ya mencionados a lo largo de la sentencia:

a) No es discutible que se ha producido una afectación del mercado que ha producido un perjuicio.

b) Las conductas sancionadas se han desarrollado durante 14 años y han afectado a todo el EEE.

c) Las especiales características del mercado de camiones puede influir de diversas formas en el cálculo del sobrecoste.

d) Todo ello hace muy dificultoso el cálculo

e) La pericial de la actora no resulta útil al no cuantificar el perjuicio siguiendo las directrices de la Guía práctica que acompaña la comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio.

El informe pericial de la demandada tampoco ha resultado útil a los efectos de descartar el perjuicio en este supuesto concreto

Por último, no sólo la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia y las sentencias de esta Audiencia acuden a la fijación judicial del daño, sino que existe otras Audiencias que acuden al mismo criterio. Así, AAPP de Oviedo de 7 de octubre del 2021, de Pontevedra de 30 de septiembre del 2021 (3 sentencias) y 6 de octubre del 2020, de Valencia 28 de septiembre del 2021 y 15 de junio del 2020, de Valladolid de 28 de septiembre del 2021, entre otras muchas.

Pero, es más, la fijación judicial del daño o lo que es lo mismo la estimación judicial de éste y su cuantificación viene avalada por la reciente STJUE de 22 de junio de 2022 ( ROJ: PTJUE 165/2022 - ECLI: EU:C:2022:494 ) de continua referencia en esta resolución, ya que, también, se pronuncia sobre este extremo. A tal efecto considera que un supuesto como el que es objeto de este litigio está dentro de su ámbito de aplicación temporal a los efectos del art.17.1 de la Directiva.

A tenor de dicha disposición el TJUE recuerda que: '...80 los Estados miembros también deben velar por que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuiciossi se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles.

81 . Así pues, esta disposición pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia, en particular en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido.'

SÉPTIMO: De las costas. Dudas de hecho o de derecho.

Finalmente, alega el recurrente que existían fundadas dudas de hecho sobre la cuestión controvertida.

Pues, bien dada la estimación parcial del recurso que conlleva la estimación parcial de la demanda, no resulta necesario pronunciarse sobre si el caso presentaba dudas de hecho que justificaran la no imposición de costas. Así pues, de conformidad con lo dispuesto en el art.394.2 LEC cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

OCTAVO.- Costas de apelación.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso y conforme al artículo 398 de la L.E.C . no es procedente la imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmenteel recurso de apelación formulado por VOLVO GRUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GmbH contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona, en los autos de Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) Nº 1641/20 con fecha 24 de noviembre de 2021.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTEla misma y DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDAy fijar la indemnización en el importe de un 5% del precio de adquisición de cada uno de los camiones objeto de autos , más los intereses correspondientes devengados desde la fecha de pago del camión hasta la fecha de elaboración del informe pericial y más los intereses legales desde el informe pericial hasta la fecha de la presente sentencia.

Las costas de instancia , cada parte pagará las suyas y las comunes por mitad.

Sin imposición de costas en esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, Dña Rebeca González Morajudo y Dña Soraya Maria Callejo Carrion

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.