Sentencia Civil Nº 645/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 19 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Rollo de apelación num.549/2004

Juzgado de Primera Instancia num.2 de Villena

Procedimiento Juicio verbal 402/2003.

S E N T E N C I A Nº 645/04

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva

Don Jesús Martínez Escribano Gómez

En la Ciudad de Alicante a diecinueve de noviembre de dos mil cuatro.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos.Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala num.549/04 los autos de juicio verbal num.402/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia num.2 de Villena, en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante D. Lázaro , representado por el procurador Sr.Bonastre Hernández y dirigido por el letrado Sr.García Martín, que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, y siendo apelado la parte demandada Dª. Elsa , representada por la Procurador Sra.López Pastor y defendida por el Letrado Sr.Ballester Lagunas.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Sr.Juez de Primera Instancia núm.2 de Villena, con fecha 27 de diciembre de 2.003, cuya parte dispositiva es como sigue: Con desestimación total de la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Sra.López Lorenzo obrando en representación de D. Lázaro , asistido por el letrado D.Vicente Juan García Marín contra Dña. Elsa representado por el Procurador de los tribunales Sra.Hernández Mira y asisitidos del Letrado D.Eladio Ballester Laguna que dio origen a este pleito DEBO ABSOLVER COMO ABSUELVO a la demandada Dña. Elsa de la pretensión contenida en la misma.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte actora.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la audiencia, donde recibido y turnado, se señaló día para deliberación que ha tenido lugar el día 18 de noviembre del actual.

TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales; siendo ponente el Iltmo.Sr.D.Jesús Martínez Escribano Gómez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como dice la sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2003, sabido es que el denominado interdicto de recobrar, con la finalidad remota de contribuir a la paz jurídica proscribiendo toda clase de vías de hecho, persigue como finalidad próxima dar efectividad a las consecuencias que emanan de las directrices contenidas en los arts. 441 y 446 del Código Civil, protegiendo , en consecuencia y frente a los actos que, realizados por tercero o terceros, impliquen bien una privación total de la posesión, bien un menoscabo en su ejercicio, la posesión que pueda ostentarse o disfrutarse sobre una cosa o sobre el ejercicio de un Derecho de naturaleza real, posesión que a dichos fines de protección interdictal es ciertamente bastante la configurado como situación de hecho y por ello con independencia del título que pueda legitimar en su caso tal situación posesorio por lo que evidentemente comprende tanto la que se ostente o disfrute en concepto de titular del dominio o de un Derecho real , y entre ellos el de servidumbre de paso bien se ejercite en virtud de justo y bastante título, entendido este en el sentido o en los términos que se desprenden de los arts. 536 y 538 del Código Civil, o bien se vengo disfrutando simplemente como situación fáctica.

Por ello y según la definición contenida en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, son realmente tres las cuestiones que es necesario tratar para la resolución de un juicio posesorio de tal clase , a saber:

1) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o Derecho en el promotor del interdicto, la legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación.

2) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda.

3) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta.

Por otro lado, en esta clase de procedimientos juicios posesorios- sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse para nada a quien pertenece el Derecho; cuestión que debe de ventilarse en el juicio declarativo correspondiente.

SEGUNDO.- La regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, no ha cambiado los planteamientos, los requisitos para su prosperabilidad , ni tampoco los efectos clásicos de esta clase de acción. Así, el art. 250.1.4 de dicho texto dice que se decidirán enjuició verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. El art. 439.1 señala que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo. Y el art. 447.2 precisa que no producirán efecto de cosa juzgada las Sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión.

A ello cabe añadir la exigencia, aunque discutida reiteradamente apreciada, del animus spoliandi, reputando como tal la conciencia que el despojante o perturbador tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario o indebido , sin título adecuado que lo autorice. La Sentencia de 2 de marzo de 2001 de esta misma Sala declara que para apreciar la concurrencia del denominado "ánimus spoliandi" como elemento subjetivo informador del acto de despojo no es indispensable se constate la realidad de un especifico animo o intención de perjudicar al despojado sino que el mismo se puede deducir también de la manera de proceder del agente cuando actúa de un modo tal que el resultado no puede ser otro que la privación o al menos la perturbación de la posesión que ostenta otra persona de modo que se presume su existencia cuando objetivamente existe lesión posesoria que perjudica a quien la disfrutaba y cualquiera que hubiera sido la intención o propósito perseguido por el perturbador o despojante debiendo destruirse en su caso tal presunción con una cumplida prueba.

A estos efectos resulta interesante destacar la Sentencia de 30 de noviembre 1977 de la AP La Coruña, que declara que para que proceda el interdicto de retener o recobrar la posesión se requiere que el demandado realice los actos perturbatorios o de despojo con ánimo de inquietar o despojar, no estando comprendidos en este caso los ejecutados en la creencia racional de que se ejercita un legítimo Derecho, faltos por ello de "animus spoliandi"... y también la S. 14 de julio 1984, AP Granada, al decir que las vías de hecho que se tratan de prescribir con el ejercicio de la acción posesoria del art. 1651 de la LEC , además del elemento material u objetivo y del nexo causal que las integran, precisan que el acto consumado equivalente al despojo cometido por el demandado revele la intención de expoliar o disponer, lo que significa, de acuerdo con la doctrina científica de más recibo, que concurra un principio intencional, excluyéndose, por tanto, los actos que penal y civilmente no implican dolo, es decir , que es fundamental para la prosperabilidad de estas demandas, que los demandados hayan efectuado los actos perturbatorios o de despojo que se les imputan con la manifiesta intención de inquietar o despojar, ya que el artículo antes citado exige esa voluntariedad dolosa, al decir por actos que manifiesten la intención de inquietarlo o despojarlo.

En este sentido, finalmente , la Sentencia de la AP Sevilla, sec. 5ª, de 18 de julio de 2003, declara que ha de acreditarse que en el acto de despojo concurre el animus spoliandi, y ello por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1651 de la L.E.C. que refiere que se realice con intención, exige por tanto que ese acto que se realiza tendente al despojo, sea arbitrario y a sabiendas que se actúa contra la voluntad del actual poseedor o tenedor de continuar en la citada posesión o tenencia , privándole de la misma, dicho intencionalidad , al encontrarse en el ámbito interno de la persona ha de deducirse teniendo en cuenta sus actos externos.

TERCERO.- La demandada se opone a la demanda interdictal alegando haber vallado la finca conforme con el acuerdo alcanzado por su hijo (que intervenía en virtud de mandato verbal de la demandada) con el demandante, en el que habría mediado el perito D. Alfonso ; habiéndo quedado constancia en autos y así viene aceptado por la propia recurrente que en un primer momento requirió los servicios de este perito para su asesoramiento ante el vallado pretendido por la demandante; que no cuestionada la intervención de éste en el vallado, la existencia de acuerdo entre las partes viene admitida por el propio hijo de la parte, el Sr. Alfonso como por el testigo D. Felix que ejecutó las obras de albañilería del vallado, según el referido acuerdo. Resulta plenamente verosímil entonces la versión ofrecida por el demandado, que cuenta apoyo en la testifical depuesta , habiéndose limitado la prueba del actor a acreditar la impertinencia del vallado en la forma que viene ejecutado. Y carece por completo de efecto que al día siguiente el demandante mostrara su oposición a los términos del acuerdo alcanzado; puesto que entonces el vallado se hace respondiendo a la creencia de cerrar la propia propiedad. No concurre entonces animus spoliandi en la acción del demandado, aunque existieran dudas al respecto sobre la corrección de la obra del vallado, por parte de los demandados, no ha quedado acreditado su ánimo doloso, sino la creencia de que se hallaban amparados por su título dominical conforme con el acuerdo alcanzado con el demandante, lo que es un problema que debe dilucidarse en un juicio declarativo sobre la propiedad, y hace inviable el planteado para la recuperación de la posesión, por las razones expresadas , al mantenerse la necesidad del requisito en que la parte apelante viene a fundar.

CUARTO.- Desestimándose el recurso, procede imponer al recurrente las costas procesales conforme con los arts.394 y 398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Lázaro contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia núm.2 de Villena con fecha 27 de diciembre de 2003, en autos de Juicio verbal num.402/03, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos por estar ajustada a derecho; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes de conformidad con lo prevenido en el art. 248.4 de la LOPJ.

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Villena, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.