Sentencia Civil Nº 645/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 570/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 570/2007-R

DIVORCIO CONTENCIOSO (ARTS.770-773 LEC ) NÚM. 785/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A Nº 645/07

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (arts.770-773 LEC ), número 785/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de D. Leonardo representado por la Procuradora Sra. Anna Serrat Carmona y dirigido por la Letrada Sra. Coral Bonet Clemente, contra Dª. Raquel representada por el Procurador Sr. Ramon Feixó Bergadà y dirigida por el Letrado Sr. Ramón Espino de Balanzo; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de octubre de 2006, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procurador de los Tribunales Sra. Mª. TERESA TRESSERRAS TORRENT, en nombre y representación de D. Leonardo , contra Dª. Raquel representado por el Procurador Dª. Caritat Pascuet Soler, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

a) La guarda y custodia de la menor de edad, Blanca , se encomienda a la madre; sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, debiendo ambos progenitores proteger los intereses de las personas y de los bienes de su hija durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por ella cuando la tengan en su compañía.

Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de su hija con el otro progenitor, absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculizen la relación paterno-filial, y de comunicar al padre cuantas circunstancias de interés afecten a la menor, fundamentalmente en cuestiones de sanidad y educación.

Teniendo presente, por último, que todas las decisiones de especial relevancia que afecten a la menor (cambio de colegio, elección de pediatra, celebración de actos religiosos...) han de ser tomadas por ambos progenitores de común acuerdo, o, en su defecto, por decisión judicial.

b) En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia del menor con su padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, la niña comunicara con su padre, durante el periodo escolar, todos los miércoles, desde la salida del colegio hasta el reinicio de las clases del jueves y los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta el reinicio de las clases del lunes.

En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida de la menor se llevará a cabo el día del comienzo del fin de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrará el día del reinicio de las clases.

Si el día intersemanal fuera miércoles, la niña estará con su padre desde las lO,OO horas hasta las 20.00 horas, que serán reintegrada al domicilio materno.

Y en cuanto al periodo vacacional, y siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores, la niña disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

l) Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos períodos:

Primer período: Desde la salida de clase hasta las 20.00 horas del Miércoles Santo.

Segundo período: Desde las 20.00 horas del Miércoles Santo hasta las 20.00 horas de la víspera del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes períodos:

Primer período: Desde la salida de clase hasta las 10.00 horas del día l de julio y desde las 10.00 horas del día uno de agosto hasta las 10.00 horas del día l de septiembre.

Segundo período: Desde las 10.00 horas del día l de julio hasta las lO.OO horas del día uno de agosto y desde las lO.OO horas del día uno de septiembre hasta las 20.00 horas de la víspera del reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener a la menor en su compañía los primeros períodos en los años terminados en número par y los segundos, en los acabados en número impar.

A fin de facilitar la comunicación de la menor con ambos progenitores, aquél que no la tenga en su compañía podrá comunicar con ella diariamente por teléfono o internet en horario de 20.00 a 20.30 horas.

En todo caso, el padre deberá recoger a la niña y reintegrarla al domicilio materno o al colegio, según proceda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.".

Salvo que la menor estuviera de viaje, los progenitores procurarán que los días especiales para la niña: santos, cumpleaños y día de Reyes, la misma coma con el progenitor a quien no corresponda tenerla en su compañía, a fin de que la menor pueda disfrutar esos días tan señalados de la compañía de ambos; y lo mismo cabe decir respecto de los "día de la madre" y "día del padre" si a la menor le correspondiera pasar la jornada con el progenitor contrario. Asimismo procurarán cambiar las fechas de visita si la menor tuviera que asistir a la celebración de una boda, un bautizo, una Primera Comunión o cualquier evento de similar entidad que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a la menor en su compañía, a fin de que la misma pueda asistir a tal evento.

Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de visitas en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL RÉGIMEN DE VISITAS SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LA MENOR Blanca .

c) El uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico se encomienda a la niña y a su madre, por razón de la custodia encomendada.

d) El padre abonará la cantidad de 600 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC.

Los gastos extraordinarios de la niña serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquellos no previstos en el momento del divorcio que, por su entidad, merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada y, en general, todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes, como por ejemplo, las actividades extraescolares no contempladas en el momento actual, estudios universitarios o cursos en el extranjero, etc; no teniendo la consideración de "gasto extraordinario", por contra, todos aquellos que, siendo previsibles, se han tomado en consideración para fijar la cuantía de la pensión alimenticia, considerándose gastos ordinarios no sólo los relativos al sustento, vestido, suministros y ocio de la menor, sino también todos los gastos normales que comporta su educación, con inclusión de la matrícula, AMPA, uniformes y batas, comedor y transporte escolar, en su caso, material escolar y libros, y excursiones ordinarias y colonias que se realizan durante el curso, teniendo sólo la consideración de extraordinario el gasto del "splai" veraniego, siempre y cuando lo acuerden las partes; advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial. Aún cuando se exhorta de nuevo a los progenitores a fin de que realicen un esfuerzo, intentando, como adultos, acercar sus posiciones en cuantos conflictos pudieran surgir en el futuro en relación a su hija, a fin de procurar el bienes de la misma.

Todo ello sin hacer imposición en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

Se rechazan los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por la representación del Sr. Leonardo se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, siendo el objeto del mismo la declaración de nulidad de la sentencia, por falta de motivación y por no haber sido dictada por el Juez que presidió la vista, y la modificación del régimen de visitas del padre para con la hija en los términos que expone, la cuantificación de la pensión alimenticia en favor de la menor, interesando se determine en la suma de 420 euros mensuales y la pretensión relativa a determinar la obligación de la madre de proporcionar a la niña ropa adecuada para el disfrute del régimen de visitas.

El Ministerio Fiscal se opuso al Recurso de Apelación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Por la representación de la Sra. Raquel se formuló oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación y se impugnó la sentencia interesando su revocación, en cuanto al régimen visitas, conteniendo al respecto las determinaciones que refiere, y en cuanto a los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios, de la finca común determinando que sean sufragados por ambos litigantes por mitad.

La representación del Sr. Leonardo se presentó oposición a la impugnación de sentencia sostenida de contrario.

SEGUNDO.- Alegada la nulidad de la sentencia apelada debe con carácter previo analizarse la pertinencia de declarar nula de pleno derecho tal resolución y el Auto de aclaración subsiguiente. Se alega al invocar la nulidad, la falta de motivación de la sentencia y que la misma fue dictada por Juez distinto del que presidió la misma. Por la trascendencia del segundo de los alegatos sostenidos debe ser objeto de valoración previa.

El art. 194 de la L.E.C . determina que aquellos asuntos que deban fallarse después de la celebración de un vista o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los tribunales unipersonales o la deliberación y votación, en los tribunales colegiados, se realizarán, respectivamente, por el Juez o por los Magistrados que hayan asistido a la vista o juicio, aunque después de ésta hubieran dejado aquellos de ejercer sus funciones en el tribunal que conozca del asunto, salvo que concurra alguna de las circunstancias que el mismo precepto recoge.

Este precepto establece la necesidad de que el juez que haya asistido a la vista redacte y firme la resolución, obligación de la que no están exentos, aún después de haber dejado de ejercer sus funciones en el Tribunal. Constituye, por tanto, una declaración general, partiendo del trámite común prevenido tanto para el juicio ordinario como para el juicio verbal, dado que el acto de la vista tiene por objeto que el juez que ha de fallar el asunto tome conocimiento, no solo de las alegaciones finales de las partes sino del resultado de la prueba practicada en la misma.

En el supuesto de autos, de lo actuado resulta que, la vista celebrada el día 26 de abril de 2006, fue presidida por distinto juez del que dictó la sentencia, constando que aquella se dirigió por el Juez sustituto D. Daniel Sala Paños, y la sentencia objeto de la apelación y auto de aclaración fueron dictados por la Magistrada Juez Dª. María Carmen Maqua Escandón. Ello supone una clara infracción de lo preceptuado por el art. 194 de la L.E.C ., que determina la nulidad de actuaciones, atendiendo al contenido del mismo, en relación con el art. 24.2 C.E . y arts. 225 y ss. de L.E.C ., que pudo originar indefensión a las partes. Por ello procede declarar nula de pleno derecho la sentencia y el auto de aclaración dictados, debiendo la sentencia de primera instancia dictarse por el Juez que presidió la vista y ante cualquier imposibilidad legal, ahora desconocida, celebrarse nueva vista, a dirigir por el Juez que dicte posteriormente la sentencia.

Declarada ya la nulidad de la sentencia y del auto de aclaración , decae la necesidad de valorar si existió una falta de motivación o no en dicha resolución, más entiende esta Sala pertinente recordar que conforme a lo preceptuado por el artículo 218 de la L.E.C ., las sentencias deberán contener motivación que incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, en consonancia con lo ordenado por el art. 120.3 de la C.E ., cual es que las sentencias deben contener el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la necesaria pormenorización y exposición precisa de normativa legal, cuando la misma se aplica y se tiene en cuenta, presentando una motivación que constituye pues una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, pueda comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, doctrina contenida igualmente en STS 30 marzo 1996 (RJ 1996 2587) que cita las del TC 23 abril 1990 (RTC 1990 74), 14 enero 1991 (RTC 1991 1 ) y 5 abril 1990 ( RTC 1990 70).

TERCERO.- Estimada la nulidad de la sentencia y del auto de aclaración, no procede disquisición alguna sobre el resto de los motivos de apelación e impugnación de la sentencia, referentes al fondo de la resolución, pues no cabe, como parece pretender la representación del Sr. Leonardo , invocar la nulidad y pretender el dictado de sentencia, en esta alzada, revocando la misma, pues ello determinaría la ausencia de sentencia en primera instancia, en conculcación de la normativa procesal prevista en el art. 774 de la L.E.C ., y arts. 455 y ss. de dicho cuerpo legal en cuanto ello vedaría la posibilidad del recurso de apelación y por tanto de la doble instancia.

CUARTO.- Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Leonardo , no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C ., ni a la Sra. Ortega Blasco las de su impugnación a la sentencia, en aplicación de lo previsto en el art.398 .1 en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal, dadas las dudas de derecho que el supuesto de autos implica.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Leonardo contra la sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2006 , aclarada por Auto de 14 de diciembre de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos declarar y declaramos la nulidad de pleno derecho de la misma y del auto de aclaración. Se desestima la impugnación a la sentencia planteada por la representación de la Sra. Raquel , sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación ni por la impugnación a la sentencia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.