Sentencia Civil Nº 645/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 623/2007 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00645/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7036255 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 623 /2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1406 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID

De: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PRKING DIRECCION000 NUM000 (C/ DIRECCION000 NUM001 de Madrid)

Procurador: Jorge Laguna Alonso

Contra: SOCIEDAD INTERNACIONAL DE PROMOCIONES URBANAS (PROMOSA)

Procurador: ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO

PONENTE: ILMA. SRA. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a once de noviembre de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1406/03, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARKING DIRECCION000 NUM000 , C/ DIRECCION000 NUM001 de Madrid, representada por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelante FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., representada por el Procurador D. Florencio Araez Martínez y asistida de Letrado, como demandada-apelante SOCIEDAD INT. DE PROMOCIONES URBANAS (PROMOSA), representada por el Procurador D. Anibal Bordallo Huidobro y asistida de Letrado y como demandados-apelados D. Carlos José , D. Benjamín Y AMP ASSOTCIATS, TSL, representados por el Procurador D. Jose Pedro Vila Rodríguez y asistidos de Letrado y Dª MANUELA SALAZAR BORDEL, incomparecida en esta instancia, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en fecha 23 de Noviembre de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador don Jorge Laguna Alonso en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios Parking DIRECCION000 NUM000 de la DIRECCION000 NUM001 de Madrid, debo condenar y condeno a Sociedad internacional de Promociones Urbanas (PROMOSA), representada por el procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, AMP Associats S.L., don Carlos José y don Benjamín , representados por el procurador don José Pedro Vila Rodríguez, Fomento Construcciones y Contratas S.A. (FCC) representada por el procurador don Florencio Araez Martínez y doña Manuela Salazar Bordel, en rebeldía a reparar en el aparcamiento I, y en la forma expuesta en el informe del perito judicial los defectos expuestos en el fundamento jurídico correspondiente, desestimando la petición de indemnización de daños y perjuicios, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y mencionadas codemandadas. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de septiembre de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de octubre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso de apelación dimana de la reclamación presentada por la Comunidad de Propietarios del Parking DIRECCION000 NUM000 de Madrid por ruina contra Fomento Construcciones y Contratas SA, entidad constructora; Sociedad Int de Promociones Urbanas, en adelante PROMOSA, promotora; y contra la dirección facultativa AMP ASSOCIATE SL, D. Carlos José y D. Benjamín . Habiéndose dictado Sentencia que estima en parte sus pretensiones respecto a la reparaciones de anomalías constructivas detectadas, desestimando la acción por daños y perjuicios.

Interponiendo recurso de apelación las representaciones de de la Comunidad de Propietarios del Parking DIRECCION000 NUM000 de Madrid, Fomento Construcciones y Contratas SA, y la Sociedad Int de Promociones Urbanas.

TERCERO.- Por la representación de la Comunidad de Propietarios del Parking DIRECCION000 NUM000 de Madrid, se interponer recurso de apelación alegando en su Primer motivo error del Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba respecto al denunciado incumplimiento de la normativa municipal, que fue desestimado en la resolución.

Alega el recurrente que en la sentencia solo se ha referido a dicho incumplimiento desde la perspectiva de que haya sido tenido en cuenta o no por el Ayuntamiento para la concesión de la preceptiva licencia. Sin embargo según la Comunidad actora lo que se ha denunciado han sido los incumplimientos en si mismos, y no subordinados a la concesión de tal licencia, al tratarse de incumplimientos que generan incomodidad a los propietarios en el uso del garaje, y por su legitimo interés en que se cumpla la ley.

Sosteniendo que en la resolución dictada se ha confundido la licencia de actividad y la de funcionamiento, de tal modo que se minimizan los efectos de estos incumplimientos considerándolos tácitamente aceptados por el Ayuntamiento tras la visitas efectuadas.

La Sala tras revisar la sentencia no comparte lo argumentado por el recurrente.

La Juzgadora de Instancia claramente diferencia entre Licencia de Actividad y de Funcionamiento, precisando que el Ayuntamiento en la concesión de la Licencia de actividad no tuvo en cuenta estos incumplimientos, por lo que carecen de trascendencia. Mientras que respecto de la Licencia de Funcionamiento se atiene al dictamen del informe del perito judicial, que indicó en el acto del Juicio que no habría problemas para su concesión, habiéndose presentado ya la solicitud por la Comunidad de Propietarios. Solo puede detectarse un error en el folio 7 de la sentencia párrafo tercero al decir que la Comunidad carece de licencia de Actividad, cuando claramente se refiere seis líneas mas tarde a la licencia de funcionamiento en dicho párrafo, siendo un lapsus calami perfectamente subsanable del contexto de la resolución.

Basta la lectura del detallado informe pericial elaborado por D. Jose Luis para compartir el criterio aplicado por la Juzgadora de Instancia. Dicho perito tras el estudio de los expedientes administrativos que afectaban a la finca y en concreto los relativos a la concesión de la Licencia de Actividad y de Funcionamiento, Pág. 6 del informe, y según manifestó en su intervención en el Juicio tras entrevistarse con el propio Jefe de servicio del Ayuntamiento de Madrid, y consultar la documentación correspondiente, llega a la conclusión de que tales anomalías no constituyen un obstáculo para la concesión de tal Licencia. Es mas como bien sostiene la sentencia de instancia tras la visitas al Garaje por los técnicos del Ayuntamiento no consta que se exigiera reparación alguna, como si aconteció en su caso con otras deficiencias, que fueron objeto de requerimiento y subsanación como las concretadas en el folio 541.

Por tanto dado que los incumplimientos denunciados no se ha demostrado por la recurrente hayan tenido ni tengan la trascendencia que denuncia, ni para la concesión de la citada Licencia de Funcionamiento, ni para los usuarios del aparcamiento, pues no existe testifical alguna que acredite las supuestas molestias generadas, estas consecuencias negativas quedan reducidas a un mero alegato sin trascendencia adveraticia alguna. Por lo cual el motivo debe decaer.

CUARTO.- Se invoca como segundo motivo del recurso de la Comunidad de Propietarios la carencia de Licencia de Funcionamiento.

Dicha falta no es discutida por ninguno de los litigantes, del mismo modo que se admite que esta ausencia de licencia, no ha impedido el uso ininterrumpido por los propietarios de las plazas de garaje. Así como que hayan procedido a la solicitud de su concesión dado que son los titulares, aunque mediando el compromiso por parte de la promotora de asumir los costes de obras y gastos de tramitación, folio 841. Dado que no existe dato alguno del que derivar que no se vaya a conceder, tratándose de un hecho futurible y con pocas posibilidades de prosperar según lo declarado por el perito judicial, único dato objetivo con el que se cuenta, se comparte el criterio de la Juzgadora de Instancia debiendo desestimarse este motivo impugnatorio.

QUINTO.- En el Tercer motivo de su recurso se impugna el rechazo a la indemnización por daños y perjuicios ante su falta de prueba.

En el pedimento segundo de la demanda se insta la condena solidaria a los demandados al pago de indemnización por daños y perjuicios, que se han producido con motivo de los hechos reseñados en la demanda y por los daños y perjuicios que se ocasionen por la realización de las obras, en la cantidad suficiente para su reparación integra y cuya cuantificación se llevara a cabo en ulterior procedimiento.

Efectivamente tal y como prevé el Art. 219.3 de la LEC , se admite que se pueda plantear la reclamación al pago de cantidades ilíquidas, cuando ésta sea exclusivamente la pretensión planteada, y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Ahora bien esta posibilidad no impide apreciar que como bien sienta la sentencia de instancia, no existe prueba alguna sobre la producción de los daños y perjuicios y su concepto, y, desde luego, esta no puede presumirse, en este caso, del mero incumplimiento, pues se ignora, que no existieran otras alternativas para evitar las molestias o, en su caso, si realmente constituyeron incomodidades graves en el uso del aparcamiento. Y en cuanto a los perjuicios que se pudieren ocasionar durante la ejecución de las obras, tendría que haberse probado el alcance de las mismas, si afecta al Garaje al general, o solo a unas plazas o si condiciona el acceso o a que usos concretos del garaje afecta.

En definitiva, partiendo de que los perjuicios no pueden presumirse, salvo en supuestos concretos que no es el aquí examinado, debiendo probarse en la fase declarativa del procedimiento, aportando las pruebas para ello (STS 31-1-01, 22-12-00, 8-3-90 Y 26-11-84 , entre otras muchas), la consecuencia desestimatoria es asimismo evidente, dado que este motivo del recurso no puede prosperar.

SEXTO.- Como último motivo del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios del Parking DIRECCION000 NUM000 de Madrid, se insta la condena a reparar los incumplimientos normativos en la forma expuesta en el informe del perito judicial valorando económicamente las deficiencias no subsanables, así como la minoración en el valor del aparcamiento y sus plazas, o en su caso si son subsanables habrá que determinar las soluciones técnicas posibles.

Respecto a las soluciones técnicas sobre los incumplimientos normativos, ya nos hemos pronunciado que de conformidad con el informe pericial judicial se consideran intrascendentes tales infracciones en orden a la subsanación de las mismas. Y respecto al resto del alegato debemos señalar que constituye una nueva argumentación que no consta planteada en la impugnación inicial, por lo que tratándose de cuestiones introducidas en el escrito de interposición del recurso, han de reputarse de «cuestión nueva» y, por tanto, rechazadas sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen no sólo supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa por no haber sido objeto de debate en la instancia (STS 7-5-1993 ), sino que además se vulneraría el derecho de la parte a las dos instancias. Y no puede olvidarse que una de las finalidades esenciales de cualquier proceso es la de garantizar, a las partes intervinientes la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos como proclama el Art. 24.2 CE sin que en ningún caso y para ninguna de las partes pueda consentirse una situación de indefensión, ya que como señala la STS de 6-3-1984 «el recurso de apelación no autoriza al Tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia». Por lo que al tratarse de una cuestión nueva, no puede entrarse a resolver sobre esta causa de su apelación.

SÉPTIMO.- Por la representación de Fomento Construcciones y Contratas SA, se impugna la sentencia al entender que se la condena con carácter solidario con la Dirección Facultativa y la promotora a la reparación de las deficiencias constructivas, cuando a tenor de la propia resolución existen conductas susceptibles de ser individualizadas, como en el caso de los defectos derivados de la supresión de la marquesina y en los restantes supuestos como las grietas del muro, deficiencias le han sido incorrectamente imputadas.

En esta misma tesitura se encuentra el recurso interpuesto por PROMOSA que entiende que los responsables por de los defectos causados del tenor del fundamento Sexto de la propia sentencia, no le son imputables en los siguientes supuestos. Así los defectos por la supresión de la marquesina corresponde a los arquitectos, los derivados de la deficiente ejecución de la pendiente a la constructora y a la aparejadora, y por ultimo las grietas en los muros laterales de las rampas serian imputables a un vicio de dirección y a la constructora.

En el análisis de la sentencia dictada no se contempla como anomalía especifica la supresión de las marquesinas, sino que la referencia a este hecho es la relativa a las consecuencias constructivas que ha tenido en las escaleras peatonales, en cuanto a la aparición de humedades en sus paramentos laterales. Efectivamente para la Juzgadora de instancia como causas concluyentes de estas humedades, que constituyen el defecto constructivo a reparar, confluyen como circunstancia imputable a los arquitectos, su falta de previsión ante la supresión de las marquesinas de la adopción de las medidas técnicas necesarias, para evitar los efectos de la entrada de agua. Y como conducta reprochable a la Constructora una defectuosa ejecución de los sumideros en la pendiente.

Si consultamos los informes periciales salvo el que corresponde al perito de FCC, cuya información no goza de la objetividad en este concreto aspecto, que se presume en el perito judicial, o de los restantes técnicos informantes, resulta evidente que todos imputan a la constructora esta anomalía en la ejecución de los sumideros. Así el perito Sr. Luis Pedro detecta la insuficiencia de los sumideros al no estar correctamente realizada la pendiente, coincidiendo con el técnico Sr. Juan Pablo y con el perito designado Judicialmente. Con lo cual la responsabilidad en este caso no puede ser individualizada en la figura del arquitecto exclusivamente.

Lo mismo acontece en el caso de las grietas en los muros laterales de las rampas, el Técnico D. Luis Pedro , las imputa a una incorrecta ejecución constructiva respecto a la unión con el forjado, y a su apoyo con respecto a las losas de las rampas, que no son capaces de absorber los movimientos de flexión de ambos sistemas estructurales. El perito Don. Juan Pablo atribuyó esta deficiencia a un mal diseño, ya que no soporta el empuje de la tierra de la jardinera y a una mala ejecución al rellenar la jardinera, de manera poco cuidada o con materiales inadecuados. Y por ultimo D. Jose Luis , considera que estos agrietamientos se deben al gran empuje ejercido por la tierra acumulada en el interior de las citadas jardineras, superior al admisible en un muro de fabrica de ladrillo como el ejecutado según las especificaciones del proyecto, provocando la rotura del material cerámico. En atención a estas conclusiones, ciertamente existe un defecto de diseño imputable al arquitecto pero no ha sido desvirtuado por el anterior técnico, el dato señalado por los otros dos peritos sobre todo por el Don. Juan Pablo , esto es que se ha procedido a rellenar la jardinera de manera poco cuidada o con materiales inadecuados, extremo que debió desvirtuar la constructora por corresponderle tal carga adveraticia, lo que no ha realizado, siéndole directamente imputable tal anomalía constructiva.

En cuanto al recurso de la promotora debe traerse a colación la STS. de 28 de mayo de 2001 , que sostiene que la asimilación jurisprudencial del promotor al contratista como constructor, no obsta a que pueda tener un círculo de responsabilidad más amplia que éste, como ocurre con la derivada de culpa "in eligendo" en la selección de los técnicos de la obra, reafirmando la STS. de 12 de febrero de 2000 , que "el promotor, en tal concepto venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventualmente responsables (sentencia de 20 de junio de 1995 y las en ella citadas). En consecuencia en estricta aplicación de la doctrina mayoritaria seguida en la materia debe estimarse correctamente aplicadas las normas sobre responsabilidad solidaria, pereciendo el motivo de impugnación.

Por ello procede desestimar los recursos interpuestos, que al decaer dan lugar a la desestimación de las apelaciones, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

OCTAVO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrentes vencidas en sus respectivos recursos, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PARKING DIRECCION000 NUM000 de la DIRECCION000 NUM001 de Madrid, por el Procurador D. Florencio Araez Martínez, en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. y el interpuesto por el Procurador D. Anibal Bordallo Huidobro en nombre y representación de SOCIEDAD INT. DE PROMOCIONES URBANAS (PROMOSA), contra la sentencia dictada en fecha 23 de Noviembre de 2007, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de MADRID, Juicio ordinario núm.1406/03 de que dimana el presente rollo, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a las recurrentes vencidas respecto de sus correspondientes recursos, las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.