Sentencia Civil Nº 645/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1035/2008 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 1035/2008-C

JUICIO ORDINARIO Nº 698/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

S E N T E N C I A Nº 645

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 698/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de CONSTRUCCIONS L. VACARES, S.L., contra Dª. Pura y D. Marino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de Mayo de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: PRIMERO.- Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil CONSTRUCCIONS L. VACARES, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. ALBERTO LÓPEZ-JURADO, contra los Sres. Marino y Pura y en consecuencia debo condenar a éstos a que abonen a la actora la cantidad de 5.925,15 euros, más los intereses legales de la citada cantidad de conformidad con lo expresado en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución. SEGUNDO.- No procede declaración alguna sobre el pago de las costas de la demanda. TERCERO.- Que debo estimar parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por los Sres. Marino y Pura , representados por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO SÁNCHEZ ROJO contra la entidad mercantil CONSTRUCCIONS L. VACARES, S.L. y en consecuencia debo condenar a ésta a que abone a los actores la cantidad de 13.994,76 euros, más los intereses legales de la citada cantidad de conformidad con lo expresado en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución. CUARTO.- No procede declaración alguna sobre el pago de las costas de la demanda reconvencional".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de Noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandante "Construccions L.Vacares,S.L." el pronunciamiento de la sentencia recurrida que no hace expresa imposición de las costas de primera instancia, alegando la apelante que procede la imposición a la demandada de las costas en cuanto al allanamiento parcial en la cantidad de 16.129'26 que fue declarado en el Auto de 31 de julio de 2007 .

En relación con las costas, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997;RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997, y 17 de julio de 2003;RJA 5845/1997, y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso hay una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la demanda de 26.221'64 ?, y la concedida en el auto de allanamiento parcial y en la sentencia de primera instancia de 22.054'41 ? (16.129'26 + 5.925 '15), que es un 84'11 % de la cantidad reclamada, por lo que, no pudiendo considerarse irrelevante una reducción del 15'89 % de la cuantía pretendida, no es posible apreciar en este caso la existencia de una estimación sustancial de la demanda, por lo que la inaplicación de la norma del artículo 394,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la estimación parcial de la demanda, sin haber tampoco declaración de haber litigado los demandados temerariamente, supondría la infracción de dicho precepto, procediendo en consecuencia la desestimación del motivo de la apelación, manteniendo la no imposición a la demandada principal de las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- Apela además la demandante "Construccions L. Vacares,S.L." el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que estima parcialmente la demanda principal, condenando a los demandados Sres. Marino Pura al pago de la cantidad de 5.925'15 ?, en concepto de resto pendiente del precio de los trabajos de construcción de una vivienda unifamiliar adosada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Vilanova i la Geltrú, en cuanto absuelve a los demandados del pago del precio de las partidas no incluidas en el presupuesto por los conceptos de: a) diferencia y colocación del borado de escaleras, y f) diferencia pavimento de hormigón; solicitando asimismo la apelante la condena de los demandados al pago de las partidas de obra no incluidas en el presupuesto relativas a: c) termo eléctrico, por el importe reclamado en la demanda de 570 ?, en lugar del concedido en la sentencia de 228'78 ?, y e) diferencia en metros lineales de zócalo, por el importe asimismo reclamado en la demanda de 803'04 ?, en lugar del concedido en la sentencia de 460'80 ?.

Centrada así la cuestión discutida, es cierto que, según doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ), el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000, 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001;RJA 2971/2000,8135/2001, y 9924/2001 ).

Igualmente, de acuerdo con el artículo 1593 del Código Civil , aún habiendo presupuesto, el contratista puede pedir aumento del precio cuando se haya producido aumento de obra, dependiendo en este caso el éxito de la reclamación del contratista, según doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Febrero de 1991 ),de que por el contratista se pruebe tanto que las obras han sido efectivamente realizadas, como que las mismas no se encontraban en el proyecto o presupuesto concertado, y que fueron realizadas con la autorización del dueño de la obra.

En cuanto al consentimiento del comitente, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1990,10 de junio de 1992 , y las que en ellas se citan), que la autorización del dueño para las innovaciones, no requiere constancia en forma determinada, al ser suficiente la verbal, e incluso la tácita, pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas.

En este caso, en cuanto al borado de escalera, resulta de las alegaciones conformes de las partes que hubo un cambio en el pavimento inicialmente previsto al aportar la propiedad a la obra un pavimento distinto. Ahora bien, según resulta del informe del perito Arquitecto Técnico Sr. Benigno , y la ausencia de prueba en contrario, por haber manifestado el perito judicial Sr. Fidel que ignoraba la clase de borada que se hizo en este punto concreto, todo elemento de revestimiento a base de elementos individuales debe rematarse con una borada que garantice la continuidad y la impermeabilidad entre piezas, por lo que el cambio del tipo de pavimento no modifica este criterio, ni debe suponer un incremento de precio.

En cuanto al valor del termo eléctrico, habiendo impugnado la demandada la valoración de la demandante, correspondía a la parte actora, como hecho positivo, constitutivo de su pretensión, y de mayor facilidad probatoria para la demandante, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de probar que el valor del termo eléctrico instalado en la obra por la actora era el reclamado de 570 ?, lo cual no puede estimarse que haya hecho la demandante, por no haber propuesto ninguna prueba en este sentido, resultando por el contrario del informe del perito Sr. Benigno , y la ausencia de prueba en contrario, que el valor del termo instalado es el de 228'78 ?, coincidente con el fijado en la sentencia de primera instancia.

Por lo que se refiere a los metros lineales de zócalo, en la sentencia de primera instancia se admite un aumento de obra por este concepto en 57'60 metros lineales, al precio de 8 ?/ml, lo que arroja la cantidad de 460'80 ?, en pronunciamiento que no ha sido impugnado por la parte demandada, a quien perjudica, no pudiendo tampoco concederse eficacia probatoria en contrario al informe del perito judicial Sr. Fidel , quien determina la medición del zócalo colocado en 322'40 ml, por encima incluso de la medición de la demanda en 292'11 ml, siendo por el contrario satisfactorias las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio por el perito Sr. Benigno sobre las mediciones realizadas del zócalo efectivamente instalado.

Y en cuanto al concepto referido a la diferencia en el pavimento de hormigón, es cierto que en el presupuesto (doc 1 de la demanda), en la partida 07.2 se prevé la colocación de 75'36 m2 de pavimento de hormigón, al precio de 27 ?/m2, y que, según resulta del informe del perito judicial Sr. Fidel la superficie del pavimento de hormigón colocado en la planta baja es de 128'30 m2, lo que supone una diferencia de 52'94 m2.

Ahora bien, la partida de pavimento de hormigón no es una partida nueva, sino que se encontraba prevista en la partida 07.2 del presupuesto (doc 1 de la demanda), elaborado, según se indica en el mismo, con arreglo a las mediciones del proyecto, habiéndose fijado en el presupuesto un precio total de ejecución de la obra de 189.104'95, con inclusión de todas las partidas previstas en el proyecto de construcción de la casa, que incluye la ejecución del pavimento de hormigón, en función de cuyo precio los demandados aceptaron el presupuesto ofertado por la constructora, pudiendo el contratista pedir aumento de precio únicamente cuando hay aumento de obra, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1593 del Código Civil , pero no cuando, voluntaria o involuntariamente, hace unas mediciones incorrectas que abaratan el presupuesto, el cual es aceptado por el comitente por un ajuste alzado, no pudiendo facturar posteriormente el contratista un precio superior al indicado en el presupuesto y que es aceptado por el dueño de la obra.

Por lo tanto, cualquier error en el cálculo que pudiera haber en el presupuesto es únicamente imputable a la constructora, por lo que no procede la reclamación por el pretendido aumento de obra, por cuanto la obra ejecutada, en cuanto a su superficie, debe ser la misma que se encontraba proyectada, y con arreglo a la cual debió hacerse el cálculo del precio de la construcción aceptada por los comitentes.

En consecuencia procede la desestimación del motivo de la apelación de la demandada.

TERCERO.- Apela, por último, la demandante y demandada en la reconvención "Construccions L. Vacares,S.L." el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la reconvención, le condena a pagar la cantidad de 13.994'76 ? en concepto de reparación de los defectos advertidos en la obra ejecutada, alegando la conformidad de los demandados a la obra ejecutada, manifestada en el libro de órdenes, y en el certificado final de obra, de 3 de julio de 2006

Centrada así la cuestión previa discutida, ha venido siendo doctrina constante, uniforme, y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1993, 27 de junio de 1994, 21 de marzo y 24 de septiembre de 1996, 19 de mayo y 8 de junio de 1998, 27 de enero de 1999, y 2 de octubre de 2003;RJA 4469/1993, 6505/1994, 4279/1998, 7/1999, y 6451/2003 ), la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil , en la actualidad del artículo 17 de Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , con las de cumplimiento o resolución del contrato del artículo 1124 del Código Civil , o de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 del Código Civil , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere mas conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra.

En este sentido el artículo 17,1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , admite que la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación se entiende sin perjuicio de las responsabilidades contractuales.

En concreto, en relación con el constructor, confluyen las responsabilidades derivadas de su doble condición de constructor, y por lo tanto responsable de los vicios constructivos, con fundamento en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ; y de contratista que es parte en el contrato de obra concertado con su comitente, obligado a la ejecución de la obra conforme a lo pactado, y en consecuencia responsable de su incumplimiento, con arreglo a las normas generales de las obligaciones y contratos, y en concreto los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por lo que, al margen de la responsabilidad que la Ley 38/1999 sanciona, y que es exigible por el propietario y los terceros adquirentes de la edificación, corresponde al constructor aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como contratista le corresponde.

De modo que, en este caso, en el se ejercitan en la reconvención, conjuntamente, la acción de responsabilidad legal de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y la acción de responsabilidad contractual del comitente contra el contratista, en base al contrato de obra concertado entre ambos, es lo cierto que la responsabilidad legal de la Ley 38/1999 es exigible en los plazos de diez, tres, y un año, previstos en el artículo 17, contados desde la fecha de recepción de la obra sin reservas, o desde la subsanación de éstas. Y la acción de responsabilidad contractual asimismo ejercitada, con fundamento en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil , por incumplimiento del contrato de obra, se encuentra sometida al plazo general de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil, o al plazo general de prescripción de diez años del artículo 121.20 del Código Civil de Cataluña, computados, en cualquier caso, desde que la acción pudo ejercitarse, de acuerdo con el artículo 1969 del Código Civil , o el artículo 121.23 del Código Civil de Cataluña, que en este caso es la fecha del certificado final de obra, de 3 de julio de 2006 (doc 4 de la demanda), por ser doctrina constante y reiterada, en relación con el artículo 1969 del Código Civil , que el "dies a quo" viene determinado por la posibilidad de ejercicio de la acción (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001;RJA 249/2002 ),de modo que tratándose del ejercicio de la acción de resarcimiento por defectos en la construcción el plazo se debe contar desde la terminación de la obra, que es cuando se puede fijar con toda exactitud y en toda su extensión el resultado de los trabajos de ejecución, o en su caso de subsanación de la obra (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 28 de enero de 2004;RJA 820/2000 y 153/2004 ).

Opuesta por la apelante la conformidad de los demandados a la obra ejecutada, es lo cierto que la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993, y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado (Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996, y 20 de junio de 2002; RJA 291/1995, 6821/1996, y 5230/2002 ).

En este caso, no puede entenderse producida una renuncia de los comitentes a las acciones de responsabilidad, legal o contractual, que les asisten contra la constructora, por la simple manifestación de su conformidad a la obra que se iba ejecutando contenida en el libro de órdenes (doc 3 de la demanda), por cuanto no cabe la renuncia de acciones que, según lo expuesto, todavía no habían nacido, por no haber terminado los trabajos de la constructora cuando se manifiesta la conformidad de los comitentes durante la ejecución de aquellos, no siendo tampoco un acto propio de los comitentes, sino de la dirección facultativa, el certificado final de obra, suscrito por el Arquitecto y el Arquitecto técnico de la obra (doc 4 de la demanda).

Por el contrario, los únicos actos propios que constan de los comitentes, con posterioridad a la emisión del certificado final de obra de 3 de julio de 2006, han consistido en el requerimiento a la dirección facultativa para la exposición de defectos de la obra ejecutada, de 3 de octubre de 2006 (doc 5 de la contestación); la oposición al requerimiento de pago del precio de la obra mediante el burofax de la demandante de 20 de septiembre de 2006 (doc 6 de la demanda), por la mala ejecución de la obra; y finalmente la formulación de la reconvención que es objeto del pleito, con fecha 5 de marzo de 2007, actos todos ellos producidos en el año posterior a la terminación de la obra, por lo que no es posible apreciar la existencia de actos propios de los actores reconvencionales que se puedan entender como una renuncia de las acciones de responsabilidad contra la constructora.

CUARTO.- En concreto, en relación con la reconvención, apela la demandante "Construccions L. Vacares,S.L." los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que le condenan a pagar, en concepto de reparación de los defectos advertidos en la obra ejecutada, en los apartados: b) por la mala colocación del pavimento de gres, por importe de 2.171'78 ?; e) por la mala ejecución del revestimiento monocapa exterior, por importe de 7.906'25 ?; y f) por la mala ejecución de la cubierta, por importe de 605 ?.

Sin embargo, resulta de la pericial del Sr. Benigno , y la ausencia de prueba en contrario, que un 20% del pavimento de gres está mal colocado, ascendiendo su reparación a 2.171'78 ?.

De la pericial de los Sres. Benigno y Fidel resulta que el grosor normal o mínimo del revestimiento monocapa es de 8mm, siendo así que, según resulta de la pericial del Sr. Benigno , en este caso, el revestimiento monocapa es de sólo 1mm, ascendiendo el importe de su reparación a 7.906'25 ?, habiendo admitido asimismo el testigo Sr. Artemio , Arquitecto de la obra, que el revestimiento monocapa está mal ejecutado, al menos, en algún punto.

Y de la testifical del Sr. Artemio , y la pericial del Sr. Benigno , resulta que la cubierta está mal ejecutada, y algunas tejas están rotas, ascendiendo su reparación a 605 ?, no habiendo prueba que contradiga las conclusiones de la pericial del Sr. Benigno , por haber manifestado el perito judicial Sr. Fidel que no inspeccionó la cubierta.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo, y por consiguiente del recurso de apelación de la demandante y demandada reconvencional.

QUINTO.- A su vez, apelan los demandados D. Marino y Dña. Pura el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda principal, les condena a pagar la cantidad de 717'66 ? por el concepto b) muro exterior, alegando los apelantes en el escrito de interposición el recurso de apelación que el cierre del patio bajo rasante estaba incluido en el presupuesto, por lo que nada deben por este concepto, cuando en la contestación a la demanda admitieron que el cierre no estaba incluido en el presupuesto, impugnando únicamente su medición, con arreglo al informe del perito Sr. Benigno , en el que se excluyen los laterales, y se admite como precio total el de 104'22 ?, resultante de la medición de 60 cm x 5m = 3 m2 x 34'74 ?/m2.

Así las cosas, es doctrina constante y reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999;RJA 1201/1984 y 6607/1999 ),que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

Por lo tanto, planteándose como cuestión nueva en la apelación el motivo de oposición de la inclusión en el presupuesto de la partida de muro exterior, sin impugnar la concreta valoración de la sentencia, procede en definitiva la desestimación del motivo de la apelación.

SEXTO.- Apelan, por último, los demandados y actores reconvencionales los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que, en relación con la reconvención, absolvió a la constructora de la reclamación de la cantidad de 1.490 ?, por imposibilidad de apertura a 90º de la puerta principal de entrada a la vivienda; y de la cantidad 300 ?, por la ausencia de aislamiento en las cajas de la persiana.

En relación con la cuestión planteada, es cierto que, siendo la responsabilidad procedente de negligencia exigible en función de las circunstancias de las personas, de acuerdo con el artículo 1104 del Código Civil , es doctrina comúnmente admitida que es mayor la diligencia exigible a un profesional, y por lo tanto debe ser mayor la diligencia exigible a quien profesionalmente se dedica a la construcción, de modo que el constructor debe conocer las consecuencias de la ejecución irregular de las obras, asumiendo la responsabilidad que se deriva de la mala ejecución de los trabajos, cuando no ha sido salvada con su comitente.

En este sentido, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1986, 8 de febrero de 1994, 26 de febrero de 1995, y 3 de diciembre de 2008;RJA 4781/1986, 836/1994, 9399/1995, y 6946/2008 ) que el contratista, como profesional que es en el ramo en que ha sido contratado, en su caso, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se deben seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, por lo que no puede escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños por vicios en la construcción, estando siempre en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas.

Por lo tanto, ante las órdenes del comitente, y lo defectuoso del resultado que puede producirse por su ejecución, el constructor, por su carácter técnico, debe, o bien no realizar la obra, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera ordenada, nada de lo cual consta que hiciera en este caso la demandada.

En el presente caso, sin embargo, resulta de la testifical del Arquitecto de la obra Don. Artemio , y el informe del perito judicial Sr. Fidel , que la constructora puso la puerta de entrada conforme a lo que se indicaba en el proyecto, y que si la puerta presenta una anchura màxima de 80 cm es porque no se derribó una pared medianera situada enfrente de la puerta, habiéndose decidido así por la dirección facultativa, siendo por lo tanto una decisión del proyecto ejecutivo, imputable únicamente al Arquitecto, apareciendo además la puerta de entrada de aluminio como uno de los extras, por importe de 1.490 ? no incluidos en el presupuesto inicial, y que se colocó a instancia de la propiedad, habiendo sido aceptada esta partida por la parte demandada al contestar a la demanda.

Y en cuanto a la ausencia de aislamiento en las cajas de la persiana, resulta de las respuestas evasivas del Arquitecto de la obra Don. Artemio , y el informe del perito judicial Don. Fidel , que el aislamiento no estaba previsto en el proyecto, resultando asimismo de la documental que tampoco estaba expresamente previsto en el presupuesto.

En consecuencia procede la desestimación tambien del recurso de apelación de la parte demandada y actora en la reconvención.

SÉPTIMO.-De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la apelación de la demandante y demandada reconvencional, y de la apelación los demandados y actores en la reconvención, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a las partes apelantes en los respectivos recursos.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandante principal y demandada en la reconvención "Construccions L.Vacares, S.L.",y DESESTIMANDO el recurso de apelación de los demandados y actores reconvencionales D. Marino y Dña. Pura , se CONFIRMA la Sentencia de 27 de mayo de 2008 dictada en los autos nº 698/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilanova i la Geltrú , con imposición de las costas de los recursos de apelación, respectivamente, a las partes apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.