Sentencia Civil Nº 645/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 581/2009 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00645/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005628 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 581 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 509 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO

De: DOÑA Fidela

Procurador: DOÑA MARIA DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA

Contra: DON Ignacio

Procurador: DON AGUSTIN SANZ ARROYO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 27 de octubre de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 509/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, doña Fidela , representada por la Procurador doña María del Carmen de la Fuente Baonza.

De la otra, como también apelante, don Ignacio , representado por el Procurador don Agustín Sanz Arroyo.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 d enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que, estimando parcialmente la solicitud formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA DEL MAR PINTO RUIZ, en nombre y representación de DÑA. Fidela , debo acordar y acuerdo la disolu-ción por causa de divorcio, del matrimonio contraído por la demandante con D. Ignacio , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas y sin otros efectos que no sean los propios del divorcio acordado, con la siguientes medidas definitivas:

1. Revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2. Asignación a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores de edad del matrimonio, Francisco y Valentín.

3. Se establece un régimen de visitas y vacacional a favor del padre consistente en que:

El padre podrá tener consigo a su hija los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, en que deberá restituir a los menores al domicilio familiar.

Respecto de las vacaciones escolares, ya sean de Semana Santa, Navidades o durante el periodo estival, los menores estarán con dada uno de los progenitores la mitad de los mismos en los años pares al padre y la segunda mitad en los impares.

4. Respecto de la vivienda familiar, se atribuye el uso del domicilio conyugal sito en la Plaza DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , ubicada en Tres Cantos, a los menores Francisco y Valentín y, en su consecuencia a la madre, que queda al cuidado de los mismos.

5. En concepto de alimentos el padre deberá contribuir a la alimentación de los hijos en la cantidad de 450 euros mensuales para los dos, pagaderos anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto, cantidad que será actualizada anualmente, con efectos de primeros de Enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los Índices de precio al consumo según el I.N.E. u Organismo que los sustituya.

6. En concepto de pensión compensatoria el demandado deberá hacer entrega a la demandante de 225 euros mensuales pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto, cantidad que será actualizada anualmente, con efectos de primero de Enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los Índices de precio al consumo, según el I.N.E. u Organismo que lo sustituya.

7. En cuanto al levantamiento de las cargas familiares, la básica es la concerniente al pago de la hipoteca de vivienda familiar, que deberá ser sufragada íntegramente por el demandado, sin perjuicio, de que en su día, cuando se liquide la sociedad de gananciales, pueda el demandado ser resarcido de las cantidades pagadas a cuenta.

8. Asimismo, los padres deberán responder al cincuenta por ciento, previo acuerdo, siempre que ello sea posible, de los gastos extraordinarios imprevisibles, de la forma y contenido detallados en el cuerpo de la presente resolución, relativos a los hijos.

9. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas generadas en el procedimiento.

Comuníquese esta sentencia al Registro Civil en el que obre inscrito el matrimonio de los solicitantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, dentro de los cinco días siguientes hábiles.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos lle-vando el original al libro de las de su clase para su notificación y cumplimiento, la pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por ambos litigantes, exponiendo, en sus respectivos escritos, las alegaciones en que basaban su impugnación.

Se realizó el preceptivo traslado de dichas impugnaciones, presentando cada parte sendos escritos de oposición al recurso articulado de contrario.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en las medidas económicas que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del matrimonio en su día contraído por los esposos hoy contendientes, en cuanto ambos exponen, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia parcial con los pronunciamientos al respecto contenidos en la Sentencia dictada por el Juzgador a quo.

Así, la actora interesa de la Sala que la prestación alimenticia en pro de los hijos comunes se incremente hasta 300 ? al mes por cada uno de ellos, y que la pensión compensatoria se fije en 600 ? mensuales, con la que dicha litigante afrontará el 50% de la carga hipotecaria y demás gastos e impuestos que pesan sobre la vivienda familiar.

Por su parte el demandado solicita del Tribunal que la carga hipotecaria se asuma, por mitad, entre ambos litigantes y que no se reconozca, en favor de la esposa, el derecho al percibo de una pensión por desequilibrio.

Y en cuanto cada parte se opone a las pretensiones articuladas de contrario, procede analizar cada una de ellas a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO. El examen de las actuaciones elevadas a la Sala pone de manifiesto, en cuanto debidamente acreditado, que el Sr. Ignacio presta sus servicios profesionales en "El Corte Inglés S.A.", habiendo percibido en los diez primeros meses del año 2008 unas retribuciones netas, incluidas las pagas extraordinarias, de 16.243,29 ?, esto es 1.624 ? en su prorrateo mensual.

Dicho litigante venía impartiendo, en virtud de contrato suscrito en fecha 1 de marzo de 2004, clases de tenis en el Club de Golf La Moraleja, manifestando, en el acto de la vista celebrado en la instancia, que impartía dos clases al día, percibiendo 28 ? por cada una de ellas, si bien añade que cesó en dicha actividad en el mes de junio de 2008, al exigirle el club su alta en el régimen de autónomos, y no serle ello rentable económicamente. La parte actora alega que don Ignacio sigue desempeñando tal actividad, pero no ha aportado a las actuaciones, según le incumbía por imperativo del artículo 217 L.E.C ., prueba alguna de tal aseveración, pues ni interesó que se oficiara, a tal fin, a la referida entidad deportiva, ni propuso, como testigo, a su propio progenitor que, según afirma, imparte clases de golf en el mismo club. Tampoco se ha justificado que el Sr. de Ignacio perciba remuneraciones por la gestión de apuestas hípicas.

Careciendo, en la actualidad, doña Fidela de recursos propios, obvio es que las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar (650 ?) han de ser asumidas, en su integridad, con cargo a las expuestas retribuciones salariales, teniendo tal desplazamiento económico un inequívoco componente alimenticio, en cuanto dirigido a garantizar la cobertura de las necesidades de habitación de los comunes descendientes (vid artículo 142 C.C .).

Conforme a lo acordado en la Sentencia apelada, el demandado ha de aportar otros 450 ? al mes para cubrir las demás necesidades alimenticias de la prole, restándole, en consecuencia, 525 ?, con los que, entre otras atenciones económicas, ha de afrontar las cuotas de sendos préstamos personales, por importe mensual de 116 y 140 ?, respectivamente.

Bajo tales condicionantes, no podemos considerar, desde la perspectiva de esta alzada, que el quantum en el que la sentencia apelada fija la pensión alimenticia infrinja, por defecto, los parámetros de equidistancia y proporcionalidad recogidos en los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil , armonizando por el contrario, y en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis.

En consecuencia, y no pudiendo tampoco ponderarse, al fin debatido, los medios económicos de que pueda disponer la familia del demandado, pues ello implicaría desplazar, parcialmente, la obligación alimenticia sobre quien no es parte en el presente procedimiento, debe rechazarse la pretensión revocatoria al efecto articulada por la actora.

TERCERO. Según el informe de vida laboral incorporado a los folios 40 y 41 de las actuaciones, doña Fidela , a fecha 26 de marzo de 2008, ha figurado en situación de alta en el sistema de la Seguridad Social durante un total de 5.641 días, habiendo desempeñado su última actividad laboral en la entidad "Trimopal S.A." desde el 28 de junio de 2004 al 30 de junio de 2007, percibiendo a continuación la prestación por desempleo, en cuantía de 631,02 euros netos al mes, cuyo derecho le fue reconocido hasta el 12 de julio de 2008.

Por ello no puede afirmarse que el matrimonio, y la consiguiente dedicación a la familia, se haya erigido en un impedimento para la incorporación de la esposa al mercado laboral, obedeciendo su actual situación económica a los avatares propios del mercado de trabajo al que, en el interrogatorio llevado a efecto en la instancia, manifiesta doña Fidela su intención de reincorporarse, incluso en labores de asistencia doméstica.

En tal tesitura, y dada la precariedad en la que, por las obligaciones alimenticia e hipotecaria, de carácter preferente, ha de desenvolverse el esposo, queda descartada la posible proyección al caso de las previsiones contenidas en el inciso inicial del artículo 97 del Código Civil , lo que hace prosperar la pretensión revocatoria articulada por dicho litigante, y conlleva la desestimación de la deducida de contrario sobre incremento de dicha pensión.

CUARTO. Como ya se ha anticipado, y en tanto no se modifique la descrita coyuntura económica, don Ignacio , único de los esposos que dispone actualmente de recursos propios, ha de asumir en su integridad los gastos inherentes a la propiedad de la vivienda familiar, tales como el crédito hipotecario e impuestos que gravan dicha titularidad, con la correspondiente repercusión en la ulterior liquidación del régimen económico matrimonial.

En consecuencia, han de decaer las antagónicas pretensiones que, en dicho extremo del debate, formulan una y otra parte.

QUINTO. Dado el sentido de esta resolución, y teniendo en cuenta igualmente la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Fidela , y estimando parcialmente el que articula don Ignacio , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de enero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Colmenar Viejo , en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 509/2008, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento contenido en el apartado nº 6 de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, declaramos que no procede reconocer, en favor de la esposa, el derecho al percibo de una pensión por desequilibrio.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en dicha resolución y en especial, al ser objeto del recurso, los relativos a la cuantía de la pensión de alimentos y cargas del matrimonio, en los términos expuestos en el cuarto fundamento jurídico de esta resolución.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe