Sentencia Civil Nº 645/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 26/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 26/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 443/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m. 645

Ilmos. Sres. Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 443/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Mollet del Vallès, a instancia de FEDERAL CONSTRUCCIONES Y FACHADAS, S.L. contra D. Jose María , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandadacontra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de junio de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Fuentes, en nombre y representación de Federal Construcciones y Fachadas SL condenando a Don Jose María , representado por el Procurador Sr. Vargas, a entregar a aquella la cantidad de 24.336,76 euros, con los intereses legales de esta cantidad desde el 31 de julio del 2009, al notificarle la demanda.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Jose María y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la demandada se presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando el dictado de resolución que, revocando la de instancia , condenara a la apelante al abono a la actora de la suma de 15.732,15 euros, imponiendo la costa de la apelación a la contraria si se opusiera.

La representación de la actora se opuso a la apelación, solicitando la confirmación de la sentencia , con imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO .- Alega en primer término la apelante , que aceptó el dictamen hecho por el perito judicial , en cuanto a la valoración de los trabajos realizados por la actora , incluidos en el presupuesto inicial , que se cuantificaron en la suma de 29.600,28 €, más IVA, si bien con el matiz de que , puso de manifiesto en la vista que debería excluirse el importe de 440 euros, correspondientes a la partida de instalación de agua del presupuesto, y ello ya que la misma no aparece facturada en ninguna de las certificaciones emitidas por la actora, de modo que no habiendo sido objeto de reclamación, no procede la condena al abono.

Frente a esta alegación se opone la apelada, refiriendo que dicha partida se considera hecha por el Arquitecto Sr. Jon , en un 80%, con el expresado importe y al contestar la demanda , la apelante, se limitó a sostener que lo que adeudaba eran los 7.324,71 euros , suma que resulta de la propia valoración económica hecha por el citado Sr. Jon , de forma que aceptó su inclusión. Por ello, en la apelación, presenta una actuación contraria a los actos propios , alterando los términos iniciales de la controversia.

En el informe técnico de la obra, emitido por el Sr. Jon que actuó en la misma como director , realizado tras haber cesado la actora , consta en cuanto a la instalación de agua , que faltaba la finalización , conexión de aparatos y las acometidas generales y llaves de corte de cada cámara higiénica, su comprobación y su puesta en marcha, según la normativa vigente. En la valoración económica de la obra, estima el citado por dicha partida la suma de 440 euros , al valorar realizado el 40%, considerando en total lo hecho en 26.677,48 euros .El demandado , al contestar a la demanda , acepta tal valoración y parte de ella para cifrar la suma cuyo pago le corresponde , sin cuestionar la citada partida y su importe, lo que únicamente hizo en la vista, al exponer su valoración de la prueba y las conclusiones.

Lo expuesto determina la improcedencia de estimar el motivo de apelación expuesto, pues constituye una alegación extemporánea , realizada una vez que la relación jurídico material del proceso ya quedó definida, tras la fase de alegaciones determinada por los respectivos escritos de las partes, sin que quepa ahora una modificación .La apelante, aceptó el pago de tal cantidad y a tal aceptación debe estarse , en tanto que ,como se ha expuesto , su actual pretensión además de ser extemporánea , constituye actuación contraria a los actos propios.

TERCERO .- El siguiente de los motivos de la apelación se ciñe a la factura del mes de octubre, aludiendo en primer término a que la partida excluida en la sentencia apelada, sobre la colocación del pavimento de gres, lo es únicamente en la suma de 806 euros, cuando debía haber sido en la de 924 euros más IVA, esto es 1071,84 euros.

En la factura aportada por la actora, correspondiente al mes de octubre y cuyo abono solicita, conformando el importe total reclamado, figura la partida relativa a colocación de suelo por un importe de 924 euros más el 16% de IVA.

El perito judicial considera en su informe que la partida de colocación de gres está ejecutada y a la vista de las fotografías del Acta Notarial, estima que por la superficie realmente ejecutada su precio debía ser 787,50 euros .

La resolución apelada, de la factura correspondiente al mes de octubre deduce la suma de 787,50, quedando por tanto en la de 7.265,22 euros, al entender que existe duplicidad al haber sido incluida en la partida 2.2 del presupuesto, según se considera por el perito judicial y en base a ello no puede accederse a lo interesado , dado que si se ha considerado tal suma como cantidad a facturar en las partidas contenidas en el presupuesto inicial , debe ser asimismo considera para la deducción .

A continuación , la apelante , se refiere a la partida relativa a realizar planché para la colocación del suelo, según instrucciones con llana dentada realizando maestras pertinentes, exponiendo que se encuentra ya incluida en el presupuesto inicial , partida 2.1, por lo que debe ser excluida . Tampoco ésta alegación debe ser aceptada, pues según consta en el informe pericial , existe de un lado, como partida contenida en el presupuesto inicial, la aludida 2.1 y como partida de trabajos hechos fuera del presupuesto inicial , lo que determina que no representan los mismos trabajos, sino dos cometidos diferentes, no coincidiendo ni sus importes, no negando el Sr. Jon su procedencia, que si bien no supo explicar , y habiendo además reconocido que hubo trabajos adicionales , que no precisó al no recordarlos.

Seguidamente, en cuanto a esta misma factura, se opone la apelante a la partida alusiva al fondo de armarios más puerta blindada , por importe de 800 euros , expresando , que según manifestó el Sr. Argimiro , hizo los armarios , colocándolos con sus correspondientes fondos .Al folio 94 de las actuaciones obre nota de entrega de puerta de entrada , por importe de 1.368 euros abonados por la Sra. Adriana , aportada por la demandada . Carece de denominación o referencia correspondiente a la empresa suministradora o vendedora. Al folio 97 obra factura alusiva a armarios, demasía rinconero de armario y montar dormitorio existente, resultando del documento unido al folio 98 el abono de 1.321 euros a Argimiro . Al folio 45 obra carta remitida por el apelante en la que se expone que se ponen a disposición de la apelada los fondos de armario, con las puertas correspondientes y la puerta de entrada de la casa , de lo que debe inferirse que se hallaban en su posesión, no constando fehacientemente que fueran devueltas. En línea con ello se encuentra lo manifestado por el Sr. Carlos , que expresó que tras haber tenido que dejar la obra al ser echados de ésta por el suegro del apelante dejaron allí bastantes materiales, entre los que enunció la puerta blindada. El Sr. Argimiro expuso que habían hecho armarios, no sabiendo explicar la razón por la que una de las partidas alude sólo a montar. Valorando estos hechos , ha de concluirse con la resolución apelada la procedencia de su abono , pues no puede obviarse el reconocimiento del demandado de que los fondos de armarios y puerta blindada quedaron en la obra al marchar la apelada, que la nota de entrega de la puerta carece de datos identificativos y lo expuesto por Don. Carlos , así como la factura emitida por el Sr. Argimiro , hace suponer con certeza la existencia de tales elementos en la obra , que únicamente se colocaron , pudiendo además referirse a armarios distintos de los facturados .

A continuación expone la apelante, con relación a la misma factura , su oposición a la partida de Material de yeso con placas de pladur , perfilería y sacos de yeso , por importe de 297 euros, señalando que estaba incluida en el presupuesto , partida 2.6 y ejecutada al 100%, por lo que no procede un sobrecoste. Tampoco esta alegación debe ser acogida pues la partida 2.6 ni por importe ni por concepto coincide con la recogida en la factura objeto de análisis, no pudiéndose obviar que el perito calificó la misma como partida extra y la valoró en la suma expresada , debiéndose entender , por tanto , que se corresponde con trabajos adicionales , fuera del presupuesto inicial.

En cuanto a las herramientas desaparecidas, supuestamente, señala que se ignora las que eran , estado , etc. La factura de octubre de 2007, obrante al folio 32 , alude a herramientas desaparecidas , maceta , escarpa , 4 sargentos grandes, una llana dentada, una llave stilson 2 y reglas , por importe de 375 euros , y nuevamente debe estarse a lo que viene acordado en la resolución recurrida, atendiendo a lo manifestado por el testigo Carlos en la vista.

Finalmente se refiere el apelante al acopio de materiales , que expone no fue probado y la misma suerte denegatoria merece tal alegación , partiendo del contenido de los documentos 8, 9 y 10 aportados con la demanda, a nombre del legal representante de la actora, relativos al suministro de diversos materiales y facturas, de la ausencia de facturas aportadas por la apelante sobre los materiales que niega haber recibido y de lo expuesto por el Sr. Valentín , quien asumiendo que fue contratado por el Sr. Jose María para poner el suelo restante , lo hizo con las baldosas que le entregó éste , de las que no aportó , como se ha expuesto, factura .

CUARTO. - Seguidamente la apelante centra su apelación en la factura relativa a lo hecho fuera de presupuesto, consistente en el documento nº 11 de la demanda, y en concreto las partidas 10 a 14. En cuanto a la 10, relativa a la realización de instalación eléctrica en parte exterior de la fachada de la casa y motorización de todas las ventanas que llevan persiana, por importe de 490 euros, el perito judicial concluye que ésta , al igual que la 11,13 y 14, son partidas realizadas, aún cuando no puede precisar quien las llevo a cabo.

La apelante alude al documento nº 10, obrante al folio 252 de las actuaciones , consistente en factura de correderas y mosquiteras por importe de 6.600 euros, obrando al folio siguiente recibos de tal cantidad , de 04/12/08. Al folio 265 consta presupuesto sobre instalaciones de electricidad, fontanería , calefacción , gas y audiovisuales , por un importe total de 7.791,06 euros. Pues bien dicha documental no puede alcanzar la eficacia pretendida por la apelante, ya que de un lado el citado doc. nº 10 no alcanza a la motorización objeto de la facturación y el documento nº 18 es de octubre de 2005, esto es tres años antes a las facturas de autos y del encargo de la obra, pudiendo responder los recibos adjuntados a los folios 269, 270,271 y la certificación unida al folio 272 a trabajos diferentes de los facturados en autos , máxime dada la diferencia de los importes. Además confirma la conclusión alcanzada lo expuesto en la vista por Don. Carlos , quien refirió que habían hecho la instalación para la electricidad en la fachada delantera y regatas, etc. .

La partida nº 11 se refiere a la instalación de cajas con tubo corrugado y regatas para colocación de subround . Alude la apelante que se encuentra incluidos tales trabajos en el aludido documento nº 18 y por ello para desestimar la exclusión de tal partida , basta referir lo ya expuesto , por ser dicha documental del año 2005 y carecer por ende de la eficacia probatoria pretendida para una obra con presupuesto de 31/03/2008.

La partida nº 12 se corresponde con vierteaguas de tubplast blancos de lavabo secundario y habitación ventana pequeña, por importe de 190 euros, refiriendo la apelante que según Don. Jon el vierteaguas no se colocó nunca. Tampoco esta alegación puede ser objeto de acogimiento, partiendo de que según e. mail enviado por el Jon estas partidas deben considerarse realizadas, asumiendo el citado en la vista, su consideración de que su contenido era un listado, desconociendo si había sido aprobado por la propiedad, lo que no compagina con su manifestación de que no se habían hechos los vierteaguas de tubplast. En consecuencia constando que se ha realizado tal partida, según informe del perito judicial y no habiendo probado de forma fehaciente la apelante que no lo hubiera hecho la apelada , ha de mantenerse la misma.

La partida nº 13, por importe de 473 euros , se refiere a la modificación según instrucciones de la propiedad de la instalación de la lavadora y secadora, haciendo nuevas regatas y modificando la instalación de luz y agua . La apelante aduce ,como motivo de oposición a su inclusión entre la suma a abonar a la apelada, que los electrodomésticos no fueron suministrados por ésta y que no estaban en la casa mientras se hacía la obra, y ante tal alegación no cabe sino estar a lo dispuesto en el resolución apelada, pues ni la actora incluye el importe de electrodoméstico alguno , ni el hecho de que aún no estuvieran en el domicilio , constituye prueba de que se conocieran medidas y en función de tal hecho se encargara la modificación facturada.

Por último la partida 14, ascendente a 198 euros, se refiere a hacer regata nueva para cambiar la ubicación del radiador, colocándolo detrás de la puerta de entrada ,modificando instalación de calefacción. Al respecto expone la apelante que del documento nº 18 resulta que el suministro e instalación de los radiadores lo hizo un tercero. Pues bien tampoco puede aceptarse tal alegación para excluir la expuesta partida, pues de un lado la misma no se refiere a la instalación de los radiadores, sino a la realización de regata para el cambio de lugar de un radiador , modificando así lo que venía previsto y para tales trabajos no es preciso que ya estuvieran suministrados los radiadores, pudiendo lógicamente obedecer lo facturado a la voluntad modificada de la propiedad sobre la colocación del radiador a que se alude en la expuesta partida.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimando el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose María contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet del Vallès , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución ,con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.