Sentencia Civil Nº 645/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3009/2010 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2010 0600061

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003009 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001061 /2008

APELANTE: MATERIALES Y ACCESORIOS LOURO S.L.

Procurador/a: ANA MARIA PAZO IRAZU

Letrado/a: JAVIER LOIS BASTIDA

APELADO/A: CAIXANOVA

Procurador/a: FATIMA PORTABALES BARROS

Letrado/a: LUIS PIÑEIRO SANTOS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS y DON LUIS CARLOS REY SANFIZ han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 645/11

En Vigo, a catorce de julio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario número 1061/08, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA número 9 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3009/10, en los que es parte apelante - demandante: la entidad "MATERIALES Y ACCESORIOS LOURO, S.L.", representada por la procuradora doña Ana Pazo Irazu, con la dirección del letrado don Javier Lois Bastida; y, apelada -demandada: "CAIXA DE AFORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA", representada por la procuradora doña Fátima Portabales Barros, con la dirección del letrado don Luis Piñeiro Santos.

Ha sido Ponente el Magistrado Suplente D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Vigo, se dictó sentencia de fecha 24 de julio de 2009 cuyo fallo textualmente dice:

" Desestimo íntegramente las pretensiones de Materiales y Accesorios Louro, SL y absuelvo a Caixanova; con expresa condena en costas de la parte actora. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de "MATERIALES Y ACCESORIOS LOURO S.L.", se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado , se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución , dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 9 de junio.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de la mercantil demandante, MATERIALES Y ACCESORIOS LOURO SL, interpone recurso de apelación contra la Sentencia de 24 de julio de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo, que desestima íntegramente la demanda. Solicitaba la ahora apelante en su escrito de demanda la condena de la entidad demandada CAIXANOVA a abonar a la actora la cantidad de 38.000 euros , por haber detraído indebidamente dicha cantidad de la cuenta corriente que la actora tiene en la misma CAIXA NO VA, incumpliendo el contrato de cuenta corriente que vinculaba a ambas partes litigantes y que obligaba a la demanda a dar cumplimiento a las instrucciones de gestión dadas por la actora, instrucción que en el presente caso consistió en una orden de no atender al pago de un pagaré librado por la actora y descontado en CAIXANOVA. Por tanto, la entidad demandante MATERIALES Y ACCESORIOS LOURO SL considera que se habría vulnerado por la demandada el contrato de cuenta corriente bancario pactado entre ambas litigantes , por cuanto CAIXANOVA, excediéndose sus facultades y sin hallarse autorizada , habría procedido a hacer un pago (a la sazón, un pago a su favor del mencionado pagaré) a cargo del numerario existente en la cuenta corriente de la actora, y ello lo habría hecho incumpliendo la orden expresa de la actora, dada con anterioridad al vencimiento del pagaré , de que no atender al pago del mismo.

La Sentencia de instancia desestima la demanda al entender que no existe tal incumplimiento , por cuanto el contrato de cuenta corriente permite la aplicación de los fondos existentes en la cuenta a las deudas que se mantienen con la propia entidad y por cuanto la alternativa a tal situación supondría que, a pesar de existir fondos en la cuenta corriente, tuviese la entidad de crédito que acudir a un proceso judicial para la satisfacción del crédito con sus intereses, gastos y costas.

Reproduce en esta instancia la apelante la alegación principal vertida en instancia , al considerar que la Sentencia recurrida habría incurrido fundamentalmente en una inadecuada comprensión del contrato de cuenta corriente, por cuanto estima probada la existencia de un incumplimiento del contrato de cuenta corriente, y en un error en la valoración de la prueba, por cuanto , entre otros aspectos y fundamentalmente, ninguna prueba se habría practicado de que el contrato suscrito por las partes permitiese una aplicación de los fondos de la cuenta a las deudas contraídas con CAIXANOVA.

A mayores, alega la parte recurrente otros posibles incumplimientos de CAIXANOVA que no habrían sido debidamente apreciados por la Sentencia de instancia, cuestionando, en primer lugar, la existencia misma del endoso del pagaré a favor de CAIXANOVA y estimando que sólo existió cesión del mismo bajo la cláusula "salvo buen fin". Alega, asimismo , una infracción, entre otros, de los artículos 7 y 1.258 del Código Civil , así como de los artículos 20 y 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque, por cuanto la entidad de crédito habría procedido al descuento del pagaré admitiendo un endoso prohibido de antemano por la entidad actora. Finalmente alude la apelante a la infracción de los artículos 94, 96 y 43 de la Ley Cambiaria y del Cheque, por cuanto la demandada habría presentado el efecto al pago fuera de plazo.

Subsidiariamente, solicita la apelante la no imposición de costas en ambas instancias por concurrir serias dudas de hecho y de Derecho.

SEGUNDO .- Son antecedentes relevantes a efectos de la resolución del presente recurso , los siguientes:

1. En fecha de 19.05.2008 la mercantil apelante MATERIALES Y ACCESORIOS LOURO SL libra un pagaré por un importe de 38.000 euros a favor de la entidad REFORMOR SL, con vencimiento el 20.08.2008, como anticipo de fondos para una ejecución de obra. El pagaré se libra contra la cuenta corriente 2080.0088.19.0040003291 que la apelante tiene abierta en CAIXANOVA.

2. REFORMOR SL descuenta dicho pagaré en CAIXANOVA dos días después del libramiento, esto es, en fecha de 21.05.2008 , en virtud de una póliza de descuento suscrita entre ambas partes y otorgada en fecha de 11.10.2007.

3. Posteriormente, el 19.08.2008, un día antes del vencimiento del pagaré, la actora da orden por escrito a CAIXANOVA de que dicho pagaré sea devuelto por no conformidad.

4. Con fecha de 09.09.2008 se carga en la cuenta corriente de la actora, arriba indicada, el nominal del pagaré por una cantidad de 38.000 euros.

5. La actora requiere a CAIXANOVA, por medio de burofax remitido el 11.09.2008, a la devolución de los 38.000 euros detraídos por la entidad financiera de la cuenta corriente de la actora para cobrarse el pagaré, más los intereses.

TERCERO .- Antes de abordar la cuestión central del recurso , y aparte de los antecedentes que acabamos de referir y que no son controvertidos, conviene puntualizar determinados aspectos discutidos por la apelante.

1. Se cuestiona en el recurso de apelación, en primer lugar, que la entidad librada REFORMOR SL hubiese endosado efectivamente el pagaré y que CAIXANOVA y REFORMOR SL, de acuerdo con la póliza de descuento suscrita entre ambas, habrían realizado únicamente una "cesión de efectos (en este caso un pagaré) al descuento" a cambio de una comisión e intereses por los días que queden hasta el vencimiento y siempre bajo la cláusula "salvo buen fin", de tal manera que si el firmante del pagaré no atendiese al pago (en este caso, la actora), el cesionario (CAIXANOVA) debería cargar al cedente (REFORMOR SL) el importe nominal devuelto más los gastos. Sin embargo , además de que dicha alegación no se hizo en instancia, y coincidiendo con la Sentencia de instancia, hemos de concluir que de la documentación aportada por CAIXANOVA se desprende lo contrario que postula la apelante: en la póliza suscrita entre CAIXANOVA y REFORMOR SL , además de la cláusula "salvo buen fin" (cláusula 3ª a) y la cláusula que establece que en caso de impago de créditos descontados o anticipados o en caso de que éstos fueran rechazados por cualquier motivo vendrán obligados los cedentes y fiadores intervinientes a satisfacer su importe más gastos e intereses de demora (cláusula 6ª a), consta la cláusula 3º d), según la cual "los efectos presentados al descuento serán, simultáneamente a su abono, endosados a Caixanova, siempre que los mismos sean, por su forma de representación , transmisibles por endoso". Y el pagaré objeto de litis cumple, por lo demás, con los requisitos exigidos para ser considerado como tal por la LCCh (arts. 94, 15 y 16 ), en el cual consta (f. 60) "páguese a Caixa de Aforros de Vigo , Ourense e Pontevedra".

2. Considera la apelante que se podrían haber infringido por CAIXANOVA determinadas normas de la Ley Cambiaria y del Cheque, concretamente, el artículo 20 (El demandado por un acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor); artículo 67 (El deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él. También podrá oponer aquellas excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor). Sin embargo, en absoluto puede desprenderse de la prueba practicada que CAIXANOVA hubiese procedido en perjuicio del deudor, ni mucho menos a sabiendas de lo mismo. El endoso y descuento del pagaré (21.05.2008) tuvo lugar dos días después del libramiento (19.05.2008), esto es , tal y como reconoce el librador, cuando faltaban prácticamente tres meses para el vencimiento (20.08.2008) y para que REFORMOR SL cumpliese con las obras a las que se había obligado con la empresa libradora , en un momento en que la actora aún no había dado orden alguna de que no se atendiese el efecto al pago (orden que se produce el 19-08-2008). Es más, CAIXANOVA se puso en contacto con la empresa libradora -a través de la directora de la sucursal de Guillarey- a efectos de comprobar si el pagaré era bueno o existía algún problema, a lo cual el actor reconoce que respondió que efectivamente era bueno, si bien matiza en su declaración en el Juicio que había advertido a la directora de la sucursal de Guillarey que la empresa librada debía cumplir todavía con las obras contratadas, sin que se hubiese acreditado en Juicio incumplimiento de ningún tipo por parte de la empresa librada y sin que afirmase en tal momento que existiese problema alguno con dicha empresa. Por tanto, CAIXANOVA , accede al endoso mucho antes de que la actora ordenase que no se atendiese el pagaré, habiendo incluso preguntado a la actora si el pagaré era bueno y si existía algún problema, a lo cual el representante legal de la actora da su conformidad al endoso confirmando que el pagaré era bueno e ignorando la demandada cualquier problema de la relación jurídica subyacente al pagaré, motivos por los cuales no cabe hablar de que CAIXANOVA hubiese procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.

CUARTO .- Incumplimiento del contrato de cuenta corriente .-La cuestión central del recurso consiste, una vez aclaradas las anteriores cuestiones, en determinar si CAIXANOVA podía "hacerse pago" de su crédito cambiario detrayendo unilateralmente los fondos pertinentes de la cuenta corriente de MATERIALES Y ACCESORIOS LOURO SL, contra la expresa orden dada por escrito por la actora de que dicho pagaré fuese devuelto por no conformidad.

Considera la parte recurrente que la sentencia recurrida habría incurrido, por un lado, en una inadecuada comprensión del contrato de cuenta corriente , por cuanto sostiene la apelante la existencia de un incumplimiento del contrato de cuenta corriente. Por otro lado, estima que el Magistrado-Juez a quo ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, por cuanto considera que ninguna prueba se habría practicado que acreditase que el contrato suscrito por las partes permitiese una aplicación de los fondos de la cuenta a las deudas contraídas con CAIXANOVA.

En cuanto al contrato de cuenta corriente, indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 que "sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria , como subespecie de la «cuenta corriente mercantil») parece que el llamado « servicio de caja » ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil ( Sentencias de 15 de julio de 1993, de 19 de diciembre de 1995, de 9 de octubre de 1997 ) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar «género del mandato» : una relación gestoría, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración. De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información (artículos 263 Código de Comercio y 1720 Código Civil, un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio , de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso , con la diligentia quam in suis (artículo 255 Código de Comercio ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (artículo 1726 Código Civil )".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 16 de noviembre de 2002 indica, en este sentido que, como expresa la Sentencia del TS de 15 de julio de 1988, la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un "comerciante experto" que aconseja "gran tacto", "cuidado extremo" a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente , y que "en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades , que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)". El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( S.S.T.S. 15 de julio de 1993, 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997 ).

La S.T.S. de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el "artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil -en el que puede encuadrarse el servicio de Caja, elemento fundamental del contrato de cuenta corriente- en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal".

La Sentencia de la audiencia Provincial de Barcelona de 18 de julio del 2000 (ponente , Sr. Valls Gombáu), en un supuesto de incumplimiento de las obligaciones que correspondían al Banco e incidiendo en lo ya expuesto por el Tribunal Supremo, indica que "el Banco asume , conforme ha reiterado la jurisprudencia - SST.S.. 3 Feb. 1983, 15 Julio 1993, 19 Dic. 1995 y 21 Nov. 1997, entre otras-, las obligaciones derivadas del contrato de comisión mercantil -art. 254 Ccom, aplicable por analogía- y como contraprestación recibe unas determinadas comisiones. De conformidad con lo expuesto, el Banco debe facilitar al cuentacorrentista los extractos de las operaciones realizadas y los gastos por intereses devengados a favor o en contra, comisiones y demás autorizados ejecutando, en su consecuencia , las instrucciones del cliente como abonos y cargos conforme a las órdenes recibidas que para el caso de autos se contenían en las correspondientes autorizaciones para atender determinados recibos"

En el presente caso, es evidente que ha existido un incumplimiento por parte de CAIXANOVA a la hora de ejecutar las instrucciones de su mandante en la gestión del servicio de caja. La propia Sentencia de instancia, en su Fundamento Jurídico Segundo, parece admitir que, al menos en principio , existió incumplimiento, cuando indica que la demandada hace efectivo el pagaré "cargando el crédito en la cuenta corriente del demandado contra su orden expresa (...). Aun considerando que este proceder suponga un incumplimiento del contrato de cuenta corriente, hay que tener en cuenta que dicho incumplimiento no ha producido perjuicio puesto que se debía esta cantidad. Por otra parte, no existe tal incumplimiento pues el contrato de cuenta corriente permite la aplicación de los fondos existentes a las deudas que se mantienen con la propia entidad".

Para salvaguardar la acción del Banco de gestionar el servicio de caja contra los expresos mandatos del cuentacorrentista, la Sentencia de instancia parte de un hecho que no está probado, a saber, que el contrato de cuenta corriente suscrito por las partes consienta la aplicación de los fondos existentes a las deudas contraídas con CAIXANOVA. Efectivamente, se alega en la demanda la vinculación de las partes mediante un contrato de cuenta corriente , hecho admitido por CAIXANOVA, quien sin embargo -sin aportar el contrato de cuenta corriente- alega que la actuación de la entidad financiera contra las concretas instrucciones del cuentacorrentista no supone incumplimiento del servicio de caja en cuanto se trata del cobro de un crédito a favor de la propia CAIXANOVA, pero, como decimos, sin que la demandada haya aportado el contrato de cuenta corriente suscrito en el que constase expresamente previsto que, efectivamente, la entidad financiera podía aplicar los fondos de la cuenta corriente para satisfacer las deudas contraídas con la demandada. Y como de la propia naturaleza del contrato de cuenta corriente no cabe extraer una facultad tal a favor del banco-comisionista (antes bien , un deber de gestión rigurosa según las instrucciones del gestionado de acuerdo con las obligaciones del mandato y de la comisión), la carga de la prueba le correspondía a quien pretendía beneficiarse de tal prerrogativa, lo que no ha sucedido.

Por otro lado, en el presente caso la complejidad puede provenir de que las partes litigantes vienen vinculadas específicamente por dos tipos de relaciones jurídicas , a saber, por una parte, una relación jurídica contractual de gestión (comisión, contrato de cuenta corriente) , donde la actora es la comitente y CAIXANOVA la comisionista, y , por otra parte, una relación jurídica obligacional, donde la actora es la parte deudora y CAIXANOVA la parte acreedora. CAIXANOVA, en su rol de acreedora , tiene derecho a reclamar su crédito y , si la deudora no lo hace por sí, podrá reclamar judicialmente su Derecho. En este caso, CAIXANOVA, en tanto acreedora MATERIALES Y ACCESORIOS LOURO SL , pretendió de ésta el pago del pagaré endosado a su favor, pero la deudora se negó (por orden dada antes del vencimiento) a atender el pago del mismo, con lo cual CAIXANOVA, en su rol de gestora vinculada por el servicio de caja a las órdenes del competente , no podía, por muy fácil que le resultase, incumplir las estrictas obligaciones que le imponía su posición en el contrato de cuenta corriente y aplicar fondos ajenos (los de su deudor, a los cuales tiene fácil acceso, por cuanto los gestiona) a la satisfacción de su propio crédito.

Ninguna otra novedad encierra el presente caso, que contiene, por lo demás , un supuesto normal de incumplimiento de las obligaciones que corresponden al banco de cumplir con las órdenes del cuentacorrentista. En este sentido es ilustrativa, entre otras, la mencionada Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de julio de 2000 :

"En el caso expuesto , justificado que el actor no había autorizado el cargo del recibo en la cuenta corriente, hemos de concluir que la actuación del Banco no se ajusta a las buenas prácticas bancarias, tal como igualmente consta resuelto por el Servicio de Reclamaciones del Banco de España (f. 30 ss.). Nótese que los arts. 254 y 255 Ccom establecen que el comisionista debe sujetarse a las instrucciones recibidas y solo quedará exento de responsabilidad cuando las cumpla, precisando el último de los citados preceptos que en lo no previsto y prescrito expresamente por el comitente, deberá consultar al comisionista cuando lo permita la naturaleza del negocio y en su defecto lo que la prudencia le dicte , siempre que se encuentre autorizado para obrar a su arbitrio, y sea conforme al uso del comercio, cuidando el negocio como propio .

Aplicando el contexto normativo jurisprudencial al caso de autos resulta que la Entidad crediticia se excedió de sus facultades al abonar un recibo en la cuenta corriente del autor sin hallarse autorizado (...). Asimismo, hemos de indicar que si además existió una comunicación del deudor, en tiempo oportuno , para que procediera a su devolución lo que no pudo ser llevado a cabo por la Entidad Bancaria debido a problemas internos, como afirmo en la demanda y en el recurso, solo a ésta le es imputable el resultado de una gestión incorrecta".

QUINTO .- Responsabilidad .- Indica la Sentencia de instancia que en caso de haber habido incumplimiento (lo cual, por lo expuesto, ha quedado acreditado), no se ha producido perjuicio, porque la actora debe hacer frente a sus deudas.

Sin embargo, la asunción o no de una deuda por el deudor y la oportunidad del cómo y cuándo del pago, así como su imputación a una u otra eventual deuda del comitente , le corresponde al propio comitente, y CAIXANOVA, como comisionista, debía respetar sus instrucciones, omitiendo actuar en su propio interés, arrogándose una actuación que no le correspondía. La entidad actora se ha visto privada, en consecuencia, de 38.000 euros de que disponía para la gestión de la actividad empresarial y administración de sus cuentas, y ello por la indebida aplicación por CAIXANOVA de los fondos del comitente contra sus expresas instrucciones.

En este sentido , la STS de 19 de diciembre de 1995 indica que "el Banco en cuanto mandatario ejecuta las instrucciones del cliente (abonos, cargos...) y como contraprestación recibe unas determinadas comisiones, asumiendo la responsabilidad propia de un comisionista" , debiéndose tener en cuenta, en consecuencia, la regulación del contrato de comisión en los artículos 256 y 264 del Código de Comercio, a cuyo tenor, el comisionista que diera a los fondos recibidos un destino distinto del de la comisión, abonará al comitente el capital y su interés legal y será responsable de los daños y perjuicios causados. Y en este mismo sentido regula el Código Civil la responsabilidad del mandatario que sin autorización aplica a usos propios los bienes recibidos del mandante, art. 1724 y 1726 del Código Civil .

En consecuencia , y sin necesidad de entrar en otras alegaciones vertidas por la apelante, el recurso debe prosperar y la demanda ha de ser estimada, debiendo CAIXANOVA devolver los 38.000 euros detraídos de cuenta de la actora quebrantando las obligaciones que le imponía el servicio de caja, junto con los intereses correspondientes, a los que nos referimos a continuación.

SEXTO .- Intereses .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 63.2 del Código de Comercio para las obligaciones mercantiles , la suma reclamada de 38.000 euros devengará los intereses legales desde "el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un Juez, Notario u otro oficial autorizado para admitirla". En el presente caso, a falta de intimación ante Juez, Notario u otro oficial autorizado, se computarán los intereses desde la interposición judicial de la demanda el 10.10.2008.

SÉPTIMO .- Costas .- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se impondrán las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1 , habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MATERIALES Y ACCESORIOS LOURO SL contra la sentencia de 24 de julio de 2009 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo, que debemos revocar y revocamos y, con estimación de la demanda, en su lugar, condenamos a la demandada CAIXA NO VA a que abone a la actora la suma de TREINTA Y OCHO MIL EUROS (38.000 ?) más los intereses legales desde la interposición judicial de la demanda en fecha de 10.10.2008 , con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada y sin especial pronunciamiento respecto a las de la alzada, es decir, cada parte satisfará las propias y las comunes por mitad.

Las Sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Magistrados reseñados al margen