Sentencia Civil Nº 645/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 195/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00645/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0002118 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 195 /2012

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 903 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de TORREJON DE ARDOZ

De: Valentina

Procurador: JAVIER GARCIA GUILLEN

Contra: Herminio

Procurador: ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

_____________________________________ /

En Madrid, a dos de octubre de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 903/09, ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, Doña Valentina , representada por el Procurador Don Javier García Guillén.

De otra, como apelado, Don Herminio , representado por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de junio de 2010, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Decretar el divorcio de los cónyuges Doña Valentina y Don Herminio , con los siguientes pronunciamientos:

1ª.- Procede el divorcio de los litigantes, así como la revocación de los consentimientos y poderes que se hubieses otorgado, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y firme que sea esta sentencia producirá, respecto de los bienes del matrimonio la disolución del régimen económico matrimonial.

2ª.- La patria potestad sobre los hijos menores de edad, será compartida por ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia a la madre.

3ª.- El régimen de visitas para el padre será el siguiente:

1.- El padre podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos. Los menores serán recogidos a la salida del colegio y serán devueltos el lunes por la mañana al colegio.

2.- Entre semana podrá estar en compañía de sus hijos los jueves, desde la salida del colegio hasta el viernes, que deberán ser llevados al colegio por la mañana.

Los fines de semana en que corresponda al padre estar en compañía de los niños, los recojerá del colegio el viernes por la tarde Don Herminio y permanecerá en su compañía hasta el lunes por la mañana, que deberá llevarlos al colegio.

Se entenderá por períodos escolares aquellos en que los menores realicen cursos extraescolares debidamente consensuados por ambos progenitores

En los días festivos unidos a un fin de semana, los menores estarán en compañía del progenitor a quien corresponda ese fin de semana estar en compañía de sus hijos.

3.- Respecto de las vacaciones, corresponderá a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, correspondiendo al padre la elección del período los años impares y a la madre los pares, lo que deberán efectuar con una antelación mínima de un mes, ya que en caso contrario elegirá la otra parte.

En Verano, los períodos serán, el primero desde las 11 de la mañana del día siguiente al en que finalice el curso hasta las 20 horas del 31 de julio. El segundo período será, desde dicha fecha hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares.

En Navidad, el primero período comprenderá hasta las 11 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 20 horas del 30 de diciembre. El segundo período comprenderá desde dicha fecha hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares.

En Semana Santa, el período, que deberá dividirse por mitad, será desde las 11 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 20 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares.

No regirá el régimen de visitas establecido en los días del padre, en que los menores estarán en compañía de don Herminio , en los días de la madre, en que los menores estarán en compañía de Doña Valentina , y en los cumpleaños de los menores, en que el progenitor que no esté en compañía de sus hijos tendrá derecho a visitarlos durante cuatro horas, que se fijarán de común acuerdo.

Por regla general, cuando los menores deban ser recogidos y no estén en el colegio, lo serán a las 11 de la mañana, y el horario para ser reintegrados al domicilio materno será las 20 horas.

4ª.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a Doña Valentina en compañía de sus hijos. Doña Valentina deberá satisfacer los gastos derivados del uso de la vivienda.

5ª.- En concepto de alimentos, Don Herminio abonará a Doña Valentina por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 1.500 euros mensuales, 750 euros para cada uno de los hijos menores. El abono se formalizará mediante ingreso en la cuenta que designe su madre. Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por el padre en un 70%, previa presentación de factura.

6ª.- Como indemnización por la dedicación prestada al hogar y a los hijos, Don Herminio deberá abonar a Doña Valentina la cantidad de 90.000 euros.

Todo ello sin imposición de costas.

Firme que sea esta Sentencia comuníquese de oficio al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes.

Al notificar esta sentencia, hágase saber a las partes que podrán interponer recurso de apelación en el plazo de CINCO DIAS, del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid. Para interponer el recurso deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, abierta en Banesto, haciendo constar el código completo de la cuenta expediente (2705-clave de procedimiento-nº y año de procedimiento) así como que es un depósito para preparar recurso de apelación. Si se hace por transferencia bancaria, se emitirá a la cuenta bancaria 0030-1032-42-0005001274, haciendo constar, en el concepto, los 16 dígitos de la cuenta expediente.

La consignación deberá ser acreditada al anunciarse o preparase el recurso, sin cuyo requisito no será admitido a trámite ( DA 15ª LOPJ ) , estando exentos de dicho depósito los incluidos en el apartado 5 de dicha disposición y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así lo acuerdo".

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: "Aclarar el fallo de la sentencia de 17 de junio de 2011 en el sentido expuesto en el razonamiento jurídico segundo de esta resolución, permaneciendo invariables el resto de pronunciamientos.

Únase este auto junto a la resolución aclarada como parte integrante de la misma, llevando testimonio a los autos de su razón.

Contra dicha resolución caben los mismos recursos que contra la resolución aclarada, desde la fecha de notificación de la aclaración.

Así lo acuerda Doña Raquel Rodríguez Gómez, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz"

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante-demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se establezca en concepto de pensión de alimentos el importe de 1.500 € mensuales para cada hijo; asimismo, solicita indemnización, en los términos previstos en el artículo 1438 del Código Civil , en el importe de 150.000 €.

Advierte que el esposo percibe más ingresos de los que indica, dada su profesión, la gestión y explotación de sus sociedades, sus actividades, las actividades de las clínicas, su patrimonio inmobiliario, mientras que la esposa trabaja en jornada reducida percibiendo poco más de 1.100 € mensuales, y tiene que afrontar gastos, seguro médico, seguro del coche, suministros, colegio, actividades extraescolares y gastos generales de los hijos, advirtiendo que el hijo Álvaro tiene trastorno del déficit de atención y necesita asistencia de médicos especialistas, al tiempo que recuerda que la esposa siempre ha estado dedicada a los hijos, lo que se demuestra en razón de los periodos de excedencia laboral de la misma.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, solicita la guarda y custodia compartida durante seis meses.

Subsidiariamente, solicita que el uso de la vivienda familiar se atribuya a los hijos y a la madre, hasta que los menores alcancen la mayoría de edad, e igualmente solicita que se conceda al padre las comunicaciones entre semana, martes y jueves, con pernocta.

Asimismo, interesa en concepto de pensión de alimentos para los hijos el importe de 350 € para cada uno de ellos, mensuales.

Solicita que los gastos extraordinarios se afronten por el esposo, en el 56%, y por la esposa en el 46%.

Por último, suplica que no se reconozca a la esposa el derecho a la indemnización prevista en el artículo 1438 del texto legal antes citado.

Se refiere dicha parte a la incongruencia de la sentencia, dado que en la comparecencia de medidas provisionales no se aceptó la guarda y custodia en favor de la madre y se ofrecieron varias propuestas, habiendo ocurrido acontecimientos que justifican la petición de la guarda y custodia compartida, dado que la madre no atiende a los menores.

Recuerda que el domicilio familiar es propiedad del demandado, está gravado con una hipoteca, por lo que es lo procedente limitar el derecho de uso en favor de la madre y los hijos.

Hace referencia, en cuanto a la pensión de alimentos, a su situación profesional y empresarial, haciendo hincapié en la situación de crisis de su actividad, en todos los ámbitos, a las deudas existentes con la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, señalando las cargas que debe afrontar, indicando que no gana más de 3.000 € mensuales, haciendo referencia a los gastos de colegio de los hijos, con mención a sus propiedades, dos viviendas, que no tres viviendas, pues el importe de una de las que tenía, que fue vendida, lo destinó a abonar el precio de la compra de las otras dos.

Manifiesta que no procede la indemnización por cuanto que la esposa sólo ha tenido tres años y ocho meses de excedencia, sin dedicación exclusiva para sus hijos, acudiendo los hijos a la guardería, escuela infantil, colegio, comedor, interviniendo el padre en la entrega y recogida de los menores, asistiendo el padre a las tutorías, y señalando que en ningún caso la esposa se ha perjudicado profesionalmente, quien ha vuelto a trabajar desde marzo de 2006, sin que tenga esta última que afrontar gasto alguno pues todos los bienes son propiedad del esposo.

SEGUNDO: La cuestión relativa a la guarda y custodia de los hijos menores debe resolverse conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , artículo 39 de la Constitución , y la Normativa Internacional aplicable al caso, a la sazón, Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, de 1959, pues en todos los casos se ha de tener en cuenta el interés preferente a proteger en favor de los hijos, de tal manera que aun aceptando el interés legítimo de los progenitores de compartir la convivencia con la prole, es lo cierto que la guarda y custodia compartida, según se interesa, sólo es posible en aquellos supuestos en los que se vislumbra un proyecto común de cobertura de las atenciones y cuidados, por parte de ambos progenitores en favor de los hijos, compartiendo, asimismo, la voluntad de facilitar la vida de los mismos, en aquellos períodos en los que los hijos alternan la convivencia con uno y otro.

No es el caso, ello se acredita por las propias manifestaciones del propio recurrente, alegaciones vertidas en los escritos, cuando advierte que la madre no se ocupa de los hijos, y no dispensa a los mismos las atenciones materiales que éstos necesitan en su vida diaria, al tiempo que se denuncia que se han dejado de abonar los recibos del colegio, que no compra ropa a los menores dicha demandante, así como que en el orden personal también vierte ofensas o difamaciones contra el padre.

En justa coherencia con todos estos argumentos, hipotéticamente, se hubiera entendido otra petición al respecto, pero nunca la guarda y custodia compartida.

En este sentido, basta con hacer referencia al informe pericial psicológico emitido en el procedimiento, de fecha 1 de noviembre de 2010, en el que se indica que la esposa no presenta alteraciones que afecten a su capacidad materno filial, muestra ajuste familiar, social, laboral, personal, y tiene habilidades educativas acordes a las necesidades de los menores, al tiempo que se señala que los menores viven en medio del conflicto de sus padres, debido a la absoluta incomunicación de los mismos.

Al margen de que es conveniente que ambos progenitores acudan al servicio de orientación familiar, todas las anteriores circunstancias que se exponen en el informe, y que han quedado acreditadas, permiten concluir en la confirmación de la sentencia en el apartado relativo a la guarda y custodia en favor de la madre.

No se puede olvidar que se ha otorgado un amplio régimen de visitas en favor del padre, que incluye los fines de semanas hasta el lunes y un día entre semana con pernocta, además de las vacaciones escolares, lo que sin duda influirá positivamente en los menores y en sus relaciones con el progenitor no custodio.

Al hilo de lo anterior, se desestima también la pretensión relativa a la ampliación del régimen de visitas, en lo que se refiere a la pernocta en los días entre semana, según se interesa, a salvo de acuerdo entre las partes, por considerar que ya es suficiente el régimen de visitas establecido en la sentencia, en los términos aclarados anteriormente.

TERCERO: Dando respuesta a otra de las pretensiones del demandado, en lo que se refiere a la petición sobre limitación temporal del derecho de uso de la vivienda familiar, y no obstante la doctrina emanada de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 5 de septiembre de 2011 , y sentencia de 30 de marzo de 2012 , es lo cierto que no es éste el momento para pronunciarse sobre el límite temporal de tal derecho, en razón de la edad de los hijos, Álvaro, once años, Enrique, nueve años, de tal manera que por el momento es de aplicación el artículo 96 del Código Civil , y sin perjuicio de lo que en el futuro se pueda resolver, por vía de procedimiento de modificación de efectos, una vez dichos hijos alcancen la mayoría de edad, momento en el que será necesario determinar las circunstancias personales, familiares, profesionales, laborales y económicas de ambos cónyuges, en orden a la determinación del derecho de uso de la vivienda familiar en favor del cónyuge más desfavorecido, cuestiones todas ellas que en este momento no es posible resolver, lo que determina la desestimación del recurso del demandado en este apartado.

CUARTO: Ambas partes fundamentan el recurso de apelación, respectivamente, en lo que se refiere a la pensión de alimentos, en orden al éxito de las respectivas pretensiones, de reducir o aumentar dicha cuantía, en los términos indicados en el primer fundamento jurídico de la presente resolución.

Conviene aclarar que los artículos 145 y 146 del texto legal antes citado determina que el importe debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los ingresos y medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, y entendiendo estas necesidades no en el criterio estricto, con mención solamente a los gastos escolares, sino también con referencia a aquellos otros gastos relativos a alimentación, vestido, manutención en general, y teniendo en consideración, incluso, que también el progenitor custodio está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas.

A este respecto, conviene recordar que el esposo tiene la profesión de médico ginecólogo, es de nacionalidad cubana y aunque no tiene reconocido el título obtenido en el extranjero, es lo cierto que cuenta con dos clínicas, una en Cobeña, y otra en Algete; apenas si se da explicación del funcionamiento y actividad de estas clínicas, que atienden a pacientes de diversas compañías de seguros, tampoco se ofrece información de las personas que trabajan en dichas clínicas, profesionales, médicos, enfermeros, personal laboral, etc..

El esposo ha constituido tres sociedades mercantiles: Ceclisa, en el año 1995, al 50% con otro socio y se realiza la actividad profesional en un local alquilado en Algete; Gestión Integral Sanitaria, al 50%, constituida en 1999, cuya actividad se desarrolla en Cobeña, en una nave propiedad de la sociedad, y una tercera sociedad, Cytogine S.L., propiedad del demandado al 100%, con domicilio social en Algete.

Cierto es que la clínica de Cobeña tiene problemas sobre licencia de apertura, y presenta medida administrativa cautelar de cierre, pero ello no implica el cierre definitivo ni el cese de la actividad, pues se estaba pendiente de la instalación de ascensores y realización de obras, y tampoco se dan referencias exactas de la situación afectante a los profesionales que trabajan en todos los ámbitos, en ninguna de estas sociedades, sin olvidar que también se factura para la clínica Cellosa y para un consultorio sito en la calle Cea Bermúdez, de Madrid.

Cierto es que el esposo en el año 2006 vendió una vivienda por importe de 300.000 €, si bien tiene en propiedad otras dos viviendas, una, en la CALLE000 , de Cobeña, que es el domicilio familiar, y otra vivienda, en la CALLE001 de la misma localidad, y aún aceptando que se debe afrontar cargas hipotecarias, y aun pudiendo ser cierto que existan deudas, no se acredita la mala posición empresarial, profesional, laboral y económica de aquél.

Por otra parte, cierto es que el gasto escolar, de ambos hijos, asciende a poco más de 500 € mensuales, por diez meses, con comedor, en un colegio concertado.

Por contra, la esposa no tiene patrimonio inmobiliario y rige el régimen de separación de bienes desde el año 2000.

Por todo cuanto antecede, la Sala entiende ajustada a derecho la cuantía que en la sentencia apelada se ha fijado en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos, lo que implica la desestimación de ambos recursos.

Igualmente, en razón de los argumentos expuestos anteriormente, también es ajustado a derecho el pronunciamiento que establece el porcentaje de abono de gastos extraordinarios a cargo de cada progenitor, lo que implica también la desestimación del recurso interpuesto por el demandado en este apartado, habiéndose valorado correctamente en la sentencia apelada la capacidad económica de uno y otro progenitor para afrontar, en distintos porcentajes, dichos gastos extraordinarios.

QUINTO: Por último, y en relación a la pretensión planteada por el demandado, quien solicita que no se reconozca a la esposa el derecho a la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil , a ello debe darse respuesta según la reciente doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 14 de julio de 2011 , afirmándose que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido a las cargas del matrimonio con el trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, el cónyuge haya contribuido a las cargas del matrimonio sólo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto que resulte necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.

Se indica en dicha resolución lo siguiente: "el artículo 1438 del texto legal antes citado contiene tres reglas coordinadas que hay que tener en cuenta en forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos:

Primera regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

Segunda regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges sólo tiene posibilidades de contribuir de esta manera, y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad establecido en el artículo 32 de la Constitución .

Tercera regla: el trabajo para la casa no sólo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen".

En definitiva, sentada la anterior doctrina, conviene recordar que el matrimonio se contrae el 14 de febrero de 2000, la esposa tiene 43 años de edad, se establece el régimen de separación de bienes el 22 de marzo de 2000.

La esposa ha trabajado desde 1994, como administrativa.

Sin embargo, ha estado en excedencia laboral para el cuidado de los hijos, desde enero de 2002 hasta enero de 2003, y desde junio de este último año hasta febrero de 2006, y actualmente ya está trabajando pero en jornada reducida.

Aun siendo cierto que la familia se ha valido de asistencia doméstica, es lo cierto que ha quedado acreditado que el motivo de la excedencia laboral interesada por la esposa, no radica en su interés en dedicarse al descanso o al ocio, sino para atender a la familia, y en especial a los hijos, de muy corta edad, y el origen de esa excedencia precisamente radica en el nacimiento de los mismos, y en el cuidado y la atención que aquéllos exigían en dicho periodo.

Así las cosas, es evidente la contribución a las cargas familiares, la dedicación a la familia durante el matrimonio, en el periodo antes indicado, con cesación de actividad laboral por dicha razón, todo lo cual justifica el reconocimiento del derecho a esta compensación prevenida en el precepto antes indicado.

Por cuanto antecede, y a falta de otra petición al respecto por parte del demandado, es lo procedente desestimar el recurso del mismo en este apartado.

En otro orden de consideraciones, es lo procedente desestimar la pretensión planteada por la demandante, en lo que se refiere al aumento de la cuantía de dicha indemnización, pues la Sala no observa razones que fundamenten dicha solicitud, en atención a los periodos en los que, según se dijo antes, la esposa ha estado dedicada exclusivamente a las atenciones familiares y de los hijos, por lo que en este apartado, en relación a la cuantía de la compensación o indemnización, se confirma la sentencia apelada.

SEXTO: No obstante desestimar sendos recursos, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los mismos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Javier García Guillén, en nombre y representación de doña Valentina , y desestimando el interpuesto por el Procurador don Roberto Granizo Palomeque en nombre y representación de Don Herminio , contra la sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2010, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz , en autos de divorcio nº 903/09, seguidos entre las citadas partes, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de ambos recursos.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.