Sentencia Civil Nº 645/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 182/2011 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID00645/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7002893 /2011

RECURSO DE APELACION 182 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 140 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de COSLADA

De: GEOTECNIA Y CIMIENTOS, S.A.

Procurador: BEATRIZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ

Contra: EXCAVACIONES Y ZAHORRAS SANCHEZ RAMOS, S.L.

Procurador: TERESA CASTRO RODRÍGUEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº 645/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª Mª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

En Madrid, a veintidós de octubre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 140/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada, la mercantil EXCAVACIONES Y ZAHORRAS SÁNCHEZ RAMOS S.L., representada por la Procuradora Dª TERESA CASTRO RODRÍGUEZ, y de otra, como demandada-apelante, la mercantil GEOTECNIA Y CIMIENTOS, S.A., representada por la Procuradora Dª BEATRIZ MARTÍNEZ MARTÍNEZ.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª PILAR GONZÁLVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada, en fecha 17 de noviembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando la demanda interpuesta por EXCAVACIONES Y ZAHORRAS SÁNCHEZ RAMOS S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Llamas Jiménez, contra GEOTECNIA Y CIMIENTOS S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Martín Antón, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 25.045,39 euros, más los intereses legales de dicha cantidad a contar desde el 12 de diciembre de 2.008 hasta el completo y efectivo pago del principal, con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a GEOTECNIA Y CIMIENTOS S.A.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 11 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Sala acepta y da por reproducidos los Hechos y Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-

1.- El presente recurso de apelación trae causa en el procedimiento ordinario 1401/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Coslada, Madrid, iniciado en virtud de demanda ejerciendo una acción de reclamación de cantidad presentada por la representación procesal de la sociedad Excavaciones y Zahorras Sánchez Ramos S.L. reclamando que se condene a GEOTECNIA Y CIMIENTOS S.A. (GEOCISA), a abonar la cuantía de 25.045,39 euros, deuda del principal pendiente de pago, intereses legales desde su reclamación y al pago de las costas. Se reclaman dos facturas por obras de excavaciones, movimientos de tierras y materiales realizadas por la demandante, una por importe de 20.582,75 euros, según factura de fecha 8- 1-2008, y otra de 4.462,64 euros según factura de fecha 20-1-2009, a tenor del Contrato de Subcontratista suscrito por las partes de fecha de 18 de junio de 2007, relativo a la obra que la demandada tenia contratado con la mercantil JOMAR XXI para la realización de 130 viviendas en Alovera (Guadalajara).

2.- A la demanda se opone la demandada, quien no niega que las obras se hayan hecho pero alega en primer lugar que no fue ella quien encargó la ampliación de los trabajos de excavación obras, que fue la promotora de la obra JOMAR XXI, y además en relación con la segunda factura considera excesivo el importe que se reclama por el metro cúbico excavado, solicitando su desestimación, con expresa condena en costas a la parte actora.

3.- Con fecha de 17 de noviembre de 2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Coslada, Madrid , estimando la demanda y condenando a abonar a la actora la suma de 25.045,39 euros, más los intereses legales de dicha cantidad a contar desde el 12 de diciembre de 2008 hasta el completo pago del principal con imposición de las costas causadas.

La sentencia considera acreditado del conjunto probatorio, prueba documental, testifical, que se produjo una ampliación del volumen de metros cúbicos inicialmente contratados por las partes, y el volumen de metros cúbicos ejecutados por la parte actora a requerimiento y con expresa aceptación de la demandada, que fue de 22.533,56 metros cúbicos, como consta en la primera factura, por lo que se reclama 20.582,75 euros. Igualmente considera acreditada la segunda pretensión de 4.462,64 euros sugerida a petición del Jefe de la obra y realizada fuera de lo inicialmente contratado. No acreditando la demandada que el precio haya sido excesivo.

4.-Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada GEOTECNIA Y CIMIENTOS S.A. (GEOCISA), alegando como primer motivo, error en los hechos y en la valoración de la prueba en la primera factura reclamada, el segundo motivo denuncia error en los hechos y en la valoración de la prueba de la segunda factura, y en último lugar considera que se ha enervado la eficacia jurídica y certeza de los hechos pretendidos por la actora. Termina solicitando que se absuelva a la demandada de los pronunciamientos de condena recurridos con imposición de las costas a la parte recurrida de esta alzada causadas en primera instancia.

5.- Por la contraparte se formula oposición y se solicita su desestimación, confirmando la sentencia apelada imponiendo las costas al recurrente.

6.- Por providencia de 8 de abril de 2012 se denegó la celebración de vista solicitada por el recurrente.

SEGUNDO.-

En cuanto al motivo primero, el recurrente inicia la fundamentación del recurso alegando que se impugna la totalidad del contenido de la Sentencia por entender que la misma está en contra de los contenidos de las pruebas practicadas, en contra de los documentos que obran en autos, es contrario al sentido común y al contenido del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tratando de justificar 'las conclusiones absurdas, ilógicas y contrarias a Derecho' por las que, finalmente, se le condena, reproduciendo los mismos motivos expuestos en la primera instancia para solicitar la desestimación de la reclamación de 25.045,39 euros, que realiza la parte actora y a la que ha sido condenando en la sentencia. En primer lugar se insiste en la existencia de error en los hechos y en la valoración de la prueba en la reclamación de 20,582,75 euros, en relación con el documento nº 8, de fecha 8 de enero de 2008.

Del estudio y valoración de la prueba practicada se ha de confirmar el criterio mantenido en la sentencia de instancia, en base a los siguientes hechos acreditados:

l) Las parte suscribieron un 'Contrato de Subcontratistas' (doc. n.º 2), con fecha de 18 de junio de 2007, en la que figura GEOCISA como adjudicataria de la Obra de Pantallas de 130 viviendas de Alovera, (Guadalajara), y Excavaciones y Zahorras Sánchez Ramos S.L. como subcontratista, siendo el objeto del contrato 'la retirada de terreno seco incluido vertedero y hora de utilización de máquina mixta en la citada obra por un importe que vendrá determinado por aplicación a las unidades realmente ejecutadas de los correspondientes precios figurados en el Anexo nº. 1 'Cuadro de unidades y precios' que firmaron por ambas partes y se une al contrato.

2) Figuran en autos facturas de 25-6-2007, 25-7-2007, 30-8-2007. La factura de 8-1-2008, que se reclama de 20.582,75 euros; obrante al folio 57 de las actuaciones, está referida a la cantidad de 22.533,56 m3 con 226 horas, guarda relación con la factura preforma del documento n.º 6 que hace referencia a 22.000 m3 de retirada a vertedero tierras procedentes de excavaciones de pantallas, donde firma el encargado de la obra haciendo constar nombre y el DNI.

3) En el documento n.º 2 punto 9 reconocido por el representante legal del recurrente, se hace constar que serían 20.000 metros cúbicos el volumen inicialmente pactado.

4) La cantidad de 20.582,75 euros es declarada en la Relación anual de operaciones con terceras personas a la Agencia Tributaria haciendo constar expresamente el nombre de la empresa que lo encarga GEOTECNIA Y CIMIENTOS S.A.

5) La citada cantidad de 20.582,75 euros, es una ampliación del contrato, y así se acredita de los documentos n. 10, fax que se remitió a la actora el 13 de junio de 2008, y 11; y de la declaración de la testigo Doña Piedad , cuyo nombre figura en el documento n.º 8, que fue realizada como diligencia final, quien reconoció la ampliación de la obra inicial y el documento nº 8.

6) La cantidad adeudada no figura en las certificaciones pagadas, aportadas por el propio demandado recurrente en la contestación a la demanda.

7) Los documento nº15 a 22 y 23 a 24, presentados con la demanda, son albaranes de recepción del material de desecho y de las horas de trabajo realizadas de la máquina mixta y del camión, están reconocidos por los representantes legales y firmados por el Jefe de Obras, reconocido por el representante legal, y referidos a la reclamación de los 4. 462,64 euros.

8) Los precios pactados en el Anexo 1 del Contrato, (folio 26), eran de 26 € por la utilización de HR de maquina mixta y de 4,25 € de M· de excavación sobre perfil, en terreno natural incluido transporte y vertedero.

Denunciado error en la apreciación de la prueba a tenor del contenido de las facturas n. 73, 87 y 94 aportadas por el demandante la conclusión del recurrente no se comparte, toda vez que de la extensa relación de detalles que de la comparación de los documentos que se citan, no resulta indicio bastante que lo acredite y el Juzgador de instancia en su valoración individualizada y conjunta de la prueba así lo estima, máximo cuando la intervención del representante legal de JOMAR XXI lo niega afirmando que todo el trabajo realizado por debajo de la cota 'cero', es decir, para vaciar el terreno que ocupaban las dos plantas sótanos había sido contratado por su empresa con la empresa GEOCISA. El hecho de que no fuera firmado por la demandada (doc. n. 10 fax de 13 de junio de 2008), no significa como el recurrente insiste en su recurso, que sea una muestra de su disconformidad, sino que valorado con el conjunto de la prueba obrante, y no únicamente este documento, que no se devolvió firmado como debía de haber hecho, sin que se aporte por el recurrente ningún otro documento que lleve al ánimo de su veracidad, el motivo debe de ser desestimado, por no apreciarse error en la valoración de la prueba obrante.

En definitiva la parte recurrente no niega que se hicieron las obras, pero manifiesta que GEOCISA no las encargó ni contrató, que sería JOMAR XXI, promotora y propietaria, pero nada acredita esta manifestación, correspondiéndole a la parte que la alega la carga de la prueba ( art. 217 LEC ).

TERCERO .- El segundo motivo del recurso, debe de correr la misma suerte desestimatoria que el anterior, está referido al documento nº 14, de fecha 20 de enero de 2009, por el importe de 4.462,64 euros que se reclama por la parte actora; el recurrente considera que no la adeuda a la actora, ni que las cuantías serian las pactadas, habiéndose cambiado unilateralmente, y encontrándolas excesivas, por pasar de 4,25 €/m3, según el contrato de junio de 2007, a 26 y 36 € por hora. La Sentencia estima acreditado la deuda a través de un simple análisis documental, pese a fundamentarse en ampliaciones de obra sugeridas por parte del Jefe de obras, quien así lo firma, tampoco considera abusivo su importe, extremo no probado por la demandada.

En principio hay que dejar sentado, como en el apartado anterior respecto de la factura, que los trabajos a que se refiere fueron realizados, y esto no se pone en duda ni se niega por la recurrente, por lo que, el importe del trabajo realizado debe ser abonado por la demandada, valorando la prueba documental dadas las facultades que en esta obras se conceden al Jefe de obras, salvo que expresamente le haya sido prohibida, y nada acredita la manifestación de que en esa fecha no estaba trabajando la recurrente ni la parte actora, y del resto de la prueba se acredita que estaban dentro de los trabajos encargados por Jomar XXI a Gecisa, no desvirtuando lo resuelto en la sentencia.

Cosa totalmente distinta es la que plantea el recurrente sobre la impugnación de su importe o precio por excesivo, abusivo e inaceptable. En el presente caso el precio pactado en el contrato de junio de 2007 fue de 26 euros/hora la maquina mixta, y de 4,25 € el m3 de excavación, En el documento 14 se fija como precio unitario de maquina mixta igual que en el contrato a 26 €, y a 36 € el del camión transportando hormigón a vertedero y canon de vertedero, por lo que en el primer punto es el mismo precio y del segundo no se puede relacionar con el contrato porque no existe ninguno similar, teniendo en cuenta que la factura de que se trata, está fechada el 20 de enero de 2009, no está desvirtuado por el recurrente que este precio no sea el usual y corriente en dicha fecha, además si bien no es coincidente con el pactado en el referido contrato de 2007, no lo es menos que se trata de un trabajo no incluido en dicho contrato, sino posterior y como es lógico, se ha de ajustar a las nuevas circunstancias del momento.

CUARTO .- Se insiste en el ultimo motivo del recurso, que se ha enervado la eficacia jurídica y la inicial certeza de los hechos pretendidos por la actora, lo que no se puede compartir, precisamente a tenor de lo dispuesto en el art 217 de la Ley procesal Civil , ya que ha de estarse a los hechos considerados probados. En cuanto a su valoración y a modo de resumen, como reiteradamente viene poniendo de manifiesto esta Sala, la valoración conjunta de la prueba practicada en primera instancia es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia del Juzgador de instancia, debiéndose mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia (27 de Mayo de 2.007, 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), que sin solución de continuidad ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, dentro de la prueba testifical, documental referida, y declaraciones de las partes.

Todo ello lleva a colegir la desestimación del recurso planteado y a la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Costas de esta alzada.-

Se imponen a la parte apelante por la desestimación de su recurso, al amparo del artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por GEOTECNIA Y CIMIENTOS S.A. (GEOCISA), frente a Excavaciones y Zahorras Sánchez Ramos S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Coslada, Madrid, de fecha 17 de octubre de 2010 , que íntegramente se mantiene, condenando en costas al recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a