Sentencia Civil Nº 645/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3162/2011 de 05 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA , sede Vigo

SENTENCIA: 00645/2012

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600310

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003162 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000852 /2007

Apelante: INMOBILIARIA REYAL URBIS S.A.

Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado: JORGE CASTRO DIAZ

Apelado: Benigno , Cristobal , CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION S.A. , Faustino

Procurador: , , JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO , GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ

Abogado: , , OSCAR ALVAREZ MEDIAVILLA , JUAN GRIÑO PASCUAL

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 645/12

En Vigo, a cinco de septiembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 855/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA número 2 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3162/2011, en los que es parte apelante la entidad demandada: "INMOBILIARIA URBIS, S.A.", representada por el Procurador don Andrés Gallego Martín-Esperanza, con la dirección del Letrado don Jorge Castro Díaz; apelada los terceros llamados a instancia de la demandada: "CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A.", representada por el Procurador don José Francisco Vaquero Alonso, con la dirección del Letrado don Oscar Álvarez Mediavilla, DON Faustino , representado por la Procuradora doña Gloria Quintas Rodríguez, con la dirección del Letrado don Juan Griñó, y DON Cristobal , no personado en esta instancia; y siendo parte igualmente en el procedimiento el demandante DON Benigno , no personado en esta instancia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 20 de diciembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por D. Benigno representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Pazo Irazu contra la entidad "Inmobiliaria Urbis SA" representada por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Gallego Martínez Esperanza, y en su consecuencia:

1.- Condeno a la entidad "Inmobiliaria Urbis SA" a abonar a D. Benigno la cantidad de dieciséis mil ciento ochenta y seis euros más IVA (16.186 euros) para reparar las deficiencias que presenta la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , Poio Pontevedra, más 6.000 euros por los perjuicios y molestias que le ha podido ocasionar al actor las deficiencias constructivas, absolviendo a la entidad demandada de las demás peticiones formuladas contra ella.

2.- Las costas de la demanda se declaran de oficio, y las costas causadas a los terceros llamados a instancia de la demandada se imponen a ésta ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la entidad REYAL URBIS, S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la representación de DON Cristobal , y por la representación de la entidad mercantil CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 12 de julio.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso interpuesto se contrae al pronunciamiento sobre las costas de los intervinientes llamados al proceso por la parte demandada y que la sentencia de instancia impone a esta.

La sucesión procesal de los hechos es la siguiente:

1º. Don Benigno formula demanda contra Inmobiliaria Urbis, S.A. solicitando una indemnización por determinados vicios constructivos en la vivienda adquirida en construcción por compra a la citada demandada.

2º. La sociedad demandada, antes de contestar a la demanda, se persona y solicita, al amparo del art. 14.2 de la LEC y Disposición adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , que la demanda sea notificada a Corsan Corviam Construcción, S.A., a don Cristobal y a don Faustino , en su condición de empresa constructora, arquitecto superior y director de la obra, y arquitecto técnico y director de ejecución de la obra, respectivamente.

3º. El demandante, en escrito de 18-12-2007, en el que manifiesta que no demandó a los técnicos y constructora por entender que carecen de responsabilidad por tratarse de vicios constructivos, no se opone a que sean llamados por la demandada, si bien a ella se habrán de imponer las costas en caso de eventual absolución.

4º. Por auto de 10 de enero de 2008, el Juzgado acuerda notificar la demanda a los invocados por la demandada, que efectivamente se personaron y contestaron a la demanda.

5º. La sentencia de primera instancia, condena a la demandada, Inmobiliaria Urbis, S.A., y absuelve a los terceros intervinientes llamados por ella, y en cuanto a las costas, las de la demanda "se declaran de oficio" (sic) y se imponen a Inmobiliaria Urbis S.A. las causadas a los llamados a su instancia.

Según la sentencia, se reclamaba en la demanda pretensión resarcitoria que, por desconfianza en la empresa demandada prefiere a la reparación in natura, en la cantidad necesaria para contratar empresa solvente que acometa con garantías la reparación de la cubierta. También solicita indemnización por daños y perjuicios. También invoca incumplimiento contractual por la menor superficie del piso.

6º. La demandada se alza contra este pronunciamiento que condena en costas causadas por la intervención provocada de los agentes de la construcción, basándose en la idea de que si, como la sentencia afirma, la acción ejercitada lo es resarcimiento de daños por incumplimiento de obligaciones contractuales derivadas del contrato de compraventa y no una acción de responsabilidad derivada de la LOE, no era de aplicación la Disposición Adicional Séptima de esta ley , incumbía al tribunal de instancia no haber admitido la llamada a los terceros, por lo que no han de cargarse sobre la demandada las costas que, a la postre, son debidas a una incoherente y contradictoria actuación del tribunal, que primero admite la llamada de los terceros y en la sentencia declara que esa llamada era innecesaria. Digamos que ambas resoluciones -admisión de la llamada de los terceros y sentencia- son dictadas por diferentes titulares.

TERCERO.- Con arreglo a lo que dispone el art. 14.5ª de la LEC , las costas han de imponerse a la parte que provoca el llamamiento de los terceros intervinientes si estos son finalmente absueltos. Es lo que en este caso ha ocurrido. Por consiguiente, absueltos los intervinientes, bien porque no debieran ser llamados, bien porque no tuvieran responsabilidad en la producción de los vicios, las costas han de imponerse a quien les hizo comparecer provocando indebidamente su acceso al proceso (vid., entre otras, STSJ Navarra 27-7-2010 , SAP Cádiz -Sec.2ª- 21-11-2009, SAP Barcelona - Sec.19 ª- 13-1-2004). La justificación que la parte apelante invoca para alterar lo que la norma establece es que, como hemos dicho, el tribunal, en primer lugar, admite la llamada de los terceros una vez esta le es propuesta por la sociedad demandada, y luego, en sentencia, declara que no correspondía tal llamada porque la acción ejercitada se contraía a una responsabilidad por incumplimiento del contrato de compraventa. Se impone, entonces, examinar si lo acordado en el auto de 10 de enero de 2008 era de todo punto improcedente, esto es, si el tribunal podía en aquel momento estimar la improcedencia objetiva de la llamada de los terceros por la causa que la sentencia dice.

De la lectura del contrato de 6 de octubre de 2003, suscrito por ambas partes litigantes, se desprende que Inmobiliaria Urbis S.A. era promotora, sujeto pasivo de especial significación y relevancia en la regulación de la responsabilidad de cuyo tratamiento y disciplina trata la LOE que luego es invocada en la propia demanda.

Ha de advertirse que la demanda -que el actor en cuanto propietario dirige contra la promotora (lo que tiene cabida en el ámbito propio de la LOE, según se desprende de su art. 17.1 ) - basa su pretensión en la existencia de vicios constructivos, aunque a ella se acumulen otras pretensiones (indemnización por gastos y otros perjuicios, responsabilidad contractual por la menor superficie de la vivienda); así resulta del relato de hechos de la demanda donde se habla de vicios constructivos diversos y, a la postre, generalizados en la vivienda que se califica de inhabitable. Por otra parte, en los fundamentos jurídicos no se cita precepto alguno de la compraventa y sí del arrendamiento de obra ( arts. 1542 y 1544 CC ), y hace referencia en particular a la responsabilidad profesional del contratista para finalmente citar la Ley de Ordenación de la Edificación, aunque sin otro detalle o concreta cita de normas de dicha Ley, pero no cabe ya orillar cuál era la perspectiva adoptada por la parte demandante, con independencia de lo que la sentencia final haya considerado como objeto propio de la demanda.

El demandante, por su parte, cuando contesta al traslado que el tribunal de instancia le da, también lo hace tomando en consideración la demanda basada en vicios constructivos, y no invoca la improcedencia de la Disposición Transitoria 7ª de la LOE por razón de la ajenidad del objeto del proceso respecto del que se pretende su aplicación.

Con estos antecedentes, no es irrazonable que el tribunal entendiese el planteamiento de la demanda desde la perspectiva de la LOE y en el ejercicio de acciones reconocidas en ella, y, en consecuencia, accediese a lo pedido por la demandada dando entrada en el proceso a los demás agentes de la construcción distintos de la promotora. El diverso entendimiento o criterio de quien luego dicta la sentencia -que estima ejercitada solo una acción de responsabilidad por incumplimiento de contrato de compraventa- no puede enarbolarse ahora como razón para la excepción a la regla que sobre costas en caso de absolución de los terceros intervinientes establece el art. 14.5 de la LEC .

Por todo lo dicho, estimamos que las razones del recurso no pueden prosperar.

CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394"; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

QUINTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , "cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.". Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por "INMOBILIARIA URBIS, S.A." debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos Juicio Ordinario número 855/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el desti no legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.