Sentencia Civil Nº 645/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1407/2012 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013578

Recurso de Apelación 1407/2012

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 398/2011

Apelante: D./Dña. Nicanor

PROCURADOR D./Dña. SARA LEONIS PARRA

Apelado: D./Dña. Justa

PROCURADOR D./Dña. SILVIA BATANERO VAZQUEZ

D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández ________________________________________

En Madrid, a trece de septiembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas, bajo el nº 398/11, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, don Nicanor , representado por la Procuradora doña Sara Leonis Parra.

De otra, como apelada, doña Justa , representada por la Procuradora doña Silvia Batanero Vázquez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de mayo de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Alcorcón, se dictó Sentencia con nº 59, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la representación procesal de D. Nicanor y, en consecuencia, debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de Divorcio contencioso de fecha 14 de julio de 2006 dictada en el procedimiento de Divorcio Contencioso 184/2006 del presente Juzgado en relación a Africa atribuyendo su guarda y custodia a su padre D. Nicanor y no estableciendo régimen de visitas imperativo a favor del progenitor no custodio.

La guarda y custodia de Alexis se atribuye a Doña Justa y se mantiene el régimen de visitas y vacaciones establecido en la Sentencia de Divorcio.

Cada parte procesal se hará cargo de los gastos ordinarios del menor cuya guarda y custodia se le ha encomendado, siendo abonados al 50% los gastos extraordinarios de los menores.

Se atribuye a Doña Justa el uso del domicilio y el ajuar familiar.

No procede expreso pronunciamiento en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes procesales, al representante del Ministerio Fiscal.

Contra la presente sentencia que no es firme, cabe interponer ante el presente Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, el correspondiente recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Nicanor , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por doña Justa , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia a 31 de mayo de 2.012 , estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas adoptadas en previas de separación de 24 de mayo de 2.004 y divorcio de 14 de julio de 2.006, atribuye al progenitor masculino la custodia de la hija común Africa , hoy mayor de edad, que antes ostentaba la madre, y mantiene en favor de esta la del todavía menor Alexis , conservando este entorno materno el uso de la vivienda familiar, y estableciendo que cada litigante se haga cargo de cuantos gastos genere el hijo que queda en su compañía.

Interpone frente a dicha resolución recurso de apelación la representación procesal del actor Dº Nicanor , con la pretensión de que le sea atribuida la guarda de Alexis , y consiguientemente el uso del domicilio familiar, vinculándose a la contraparte al pago de pensión de alimentos en favor de los hijos, en importe de 250 € al mes para cada uno de ellos.

Tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte se oponen al recurso interesando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones, examinadas estas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con plena confirmación de la sentencia recurrida, cuya corrección implícitamente reconoce el propio apelante, en cuanto no alega error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez de primer grado, sino que basa en exclusiva su pretensión en el hecho de que el hijo común Alexis , el día 28 de abril del pasado año, esto es, un mes antes de dictarse la resolución final, inicio la convivencia en el domicilio paterno.

No obstante, tal circunstancia en si misma considerada, en modo alguno determina a la Sala a variar la opción de guarda por la que se decanto la Juez 'a quo' para Alexis .

Ha quedado acreditado en estos autos sin duda de ninguna especie, que la alternativa de custodia materna es la más adecuada para este hijo, como la que mejor garantiza sus prioritarios intereses, y así se infiere del resultado de la prueba pericial psicosocial practicada en la instancia a 14 de marzo de 2.012, fecha en que fue emitido extenso dictamen por las peritos Psicóloga y Trabajadora Social que conforman el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obrante a los folios 220 a 221 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido en lo sustancial, en el que se asienta la decisión de la juzgadora.

Al margen de ello, a mayor abundamiento, es lo cierto que la permanencia en el entorno paterno por Alexis se llego a limitar a un periodo ciertamente muy breve, toda vez que de la documental aportada por la adversa con el escrito de oposición al recurso, cuya incorporación a las actuaciones fue acordada por esta Sala, se desprende que el 15 de julio de 2.012 Alexis ya había retornado al domicilio materno, razón principal que aboca al fracaso el recurso, al haber quedado por ende vacío de contenido, toda vez que no resulta de tal episodio puntual, la voluntad firme, decidida, seria, permanente y definitiva de este hijo, de perpetuar en el tiempo la convivencia con el padre, de modo que no viene justificada medida tan drástica como la que se propone de definitivo cambio de custodia.

TERCERO.- La desestimación de la pretensión principal de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere podido anudar el apelante, respecto de las que no procede pronunciamiento alguno, tales como uso del domicilio familiar, máxime, en lo que a este respecta, habida cuenta las modernas orientaciones del Tribunal Supremo (sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y 30 de marzo de 2.012 ), o fijación de pensión de alimentos a cargo de la progenitora femenina, cuando las necesidades de uno y otro hijo vienen a ser prácticamente las mismas, pues cuando la madre ostentaba la custodia de ambos, la cuantía de la pensión de uno y otro era exactamente la misma, sin que se alegue siquiera variación alguna en este aspecto, como tampoco en lo que afecta a las posibilidades económicas de cada obligado.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, dada la naturaleza de la materia que se enjuicia, las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Sara Leonis Parra, en nombre y representación de don Nicanor , contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2012, por el Juzgado de 1º Instancia nº 6 de Alcorcón , en autos sobre Modificación de Medidas nº 398/11, entre dicho litigante y doña Justa debemos confirmar y confirmamos meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Doña Rosario Hernández Hernández; doy fé.