Sentencia Civil Nº 645/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 439/2014 de 16 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000439/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 645/2014
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000775/2013, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 5
DE GANDIA(ANT. MIXTO 7), entre partes, de una como demandante, Julián representado por el Procurador
RAMON JUAN LACASA y defendido por el Letrado ROSA ANA MORANT CERVERA y de otra como
demandado, Penélope , representada por el Procurador SANTIAGO GEA FERNANDEZ y defendido por el
Letrado FRANCISCO SANTACATALINA FERRER. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE GANDIA(ANT.

MIXTO 7), en fecha 17/02/2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA FORMULADA POR DON Julián CONTRA DOÑA Penélope Y CON CORRELATIVA DESESTIMACION DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL PLANTEADA POR DOÑA Penélope CONTRA DON Julián DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA MODIFICACION DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR SENTENCIA DE FECHA 7 DE OCTUBRE DE 2010 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 DE GANDIA EN AUTOS 16/2010 EN LOS SIGUIENTES PARTICULARES UNICAMENTE: 1º.- SE MANTIENE LA GUARDIA Y CUSTODIA DEL MENOR Abilio (REGIMEN DE RELACIONES) CON EL PADRE DON Julián AUTORIZANDO EL CAMBIO DEL DOMICILIO FAMILIAR DEL ACTOR A LA LOCALIDAD DE PLOTTIER, CALLE000 NUM000 DE ARGENTINA.

2º.- SE ESTABLECE UN REGIMEN DE VISITAS DEL MENOR CON SU MADRE CONSISTENTE EN QUE EL MENOR PASARA CON SU MADRE LA TOTALIDAD DE LAS VACACIONES ESCOLARES DE VERANO EN ARGENTINA Y LA TOTALIDAD DE LAS VACIONES QUE EN EL MES DE JULIO DE CADA AÑO TIENEN LOS ESCOLARES EN ARGENTINA CORRIENDO A CARGO DEL PADRE LOS GASTOS DE DESPLAZAMIENTO DE IDA Y VUELTA DEL MENOR A ESPAÑA PARA ESTAR CON SU MADRE.

3º.- SE ESTABLECE UNA PENSION DE ALIMENTOS A FAVOR DEL MENOR Y CON CARGO A LA MADRE DE 120 EUROS AL MES QUE SE ACTUALIZARA CONFORME AL INDICE DE PRECIOS AL CONSUMO QUE PUBLIQUE EL INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y QUE SE INGRESARA LOS CINCO
PRIMEROS DIAS DE CADA MES EN LA CUENTA QUE DESIGNE EL PADRE. LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS DEL MENOR SERAN SUFRAGADOS POR MITAD POR AMBOS PROGENITORES.

4º.- SE DEJA SIN EFECTO LA PENSION COMPENSATORIA RECONOCIDA A FAVOR DE DOÑA Penélope .

NO PROCEDE HACER EXPRESA CONDENA EN COSTAS.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15 de Septiembre de 2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Dª Penélope se impugna la sentencia de instancia en cuanto no ha establecido la custodia compartida de su hijo Abilio nacido el NUM001 de 2005, manteniendo la paterna acordada en su día con ocasión de su divorcio en fecha 7 de octubre de 2010; en segundo lugar, se impugna el régimen de visitas establecido a su favor, la extinción de la pensión compensatoria que por 300 euros habían acordado y el establecimiento de una pensión alimenticia a su cargo de 120 euros.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso el que las partes , nacido él en el año 1976 y ella en el 1978, se casaron en el año 2009, tras una relación continuada de convivencia. De dicha relación nació su hijo Abilio el NUM001 de noviembre de 2005. Con ocasión de su ruptura acordaron la custodia paterna de su hijo con un amplio régimen de visitas a favor de la madre. La situación entonces precaria de la madre determinó el no establecimiento de pensión alimenticia a su cargo y el establecimiento a su favor de una pensión compensatoria de 300 euros mensuales. El progenitor que al tiempo de la convivencia trabajaba en el sector del transporte internacional, se encuentra desde principos del año 2013 en desempleo, habiendo recibido una oferta de empleo en su país natal en el que conviven sus padre y familia extensa. La progenitora trabaja en una Cafetería los fines de semana. Es intención del padre marchar a Argentina con su hijo a cuyo efecto entabla el presente pleito en el que el menor ha revelado su interés en seguir a su padre.



TERCERO .- En primer lugar y en cuanto al cambio de residencia que se solicita por el progenitor que tiene atribuida la custodia de su hijo debe decirse que frente al derecho del progenitor custodio a elegir libremente su residencia y circular por el territorio nacional que le confiere el art. 19 de la Constitución , se encuentra el derecho del otro progenitor de relacionarse con los hijos que se recoge en los artículos 90 , 91 , 94 y 103.1 del C.Civil y por encima de ambos , con rango, nacional, constitucional e internacional el principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de si debe mantenerse la guarda y custodia materna ante la decisión de ésta de cambio de domicilio a otro país , deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Y en la delicada y difícil tarea de resolver el conflicto que se plantea , la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál de ambos progenitores debe ser el que asuma la custodia de los menores en los casos de cambiar de residencia a otro país. A este respecto del informe pericial obrante a autos a los folios 154 y siguientes se decanta por el mantenimiento de la a guarda y custodia de Abilio a su padre , como así se hiciera en la sentencia matrimonial anterior , pero es que además en el presente caso ha de estarse también a las manifestaciones del menor a la perito judicial a quien relató tener interés en marchar con su padre porque estaría con sus abuelos, primos y tíos y de no ser así quedaría junto a su madre echando de menos más a su padre.

Más en todo caso manteniendo la custodia paterna , y en atención al cambio de residencia a otro país , al otro progenitor debe concederse un flexible y fluido régimen de visitas que permita al menor mantener la relación maternofilial. Y en el caso de autos no constando una petición alternativa a la que se ha acordado, se está en el caso de mantener la resolución recurrida sin perjuicio de que las partes acuerden una ampliación del mismo y de que por los medios de comunicación actuales puedan madre e hijo mantener una relación fluida y estable.



CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia los alimentos conforme al art. 93del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía ésta se determina conforme a los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros. En el caso de autos se ha fijado el importe mínimo. La cantidad establecida en la sentencia de instancia apenas cubre el mínimo vital exigible a todo progenitor por el hecho de haber tenido sus hijos , debiendo tener en cuenta que a los padres les es exigible el deber máximo de diligencia en orden a satisfacer las necesidades de los hijos, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo. En consecuencia el recurso no puede estimarse.

Finalmente y en cuanto a la pensión compensatoria, el art. 101 del C.Civil establece el que la pensión se extinguirá cuando cese la causa que lo motivo, por contraer matrimonio la persona beneficiaria de ella o por vivir maritalmente con otra persona . En el caso de autos las circunstancias que determinaron su establecimiento no se dan en la actualidad. Tal y como fijó el convenio regulador de los efectos de su ruptura matrimonial, la pensión se estableció dada la precaria situación económica de la progenitora a la que ni siquiera se obligó al pago de la pensión alimenticia. La situación actual es de desempleo continuado del progenitor y de empleo de la progenitora si bien de carácter discontinuo, pero ello no obstante su juventud y el hecho de haber transcurrido ya más de tres años desde que sobrevino la ruptura determinan que se considere restablecido el desequilibrio que supuso aquella.



QUINTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero .- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Penélope .

Segundo .- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.