Sentencia Civil Nº 645/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1439/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0180910

Recurso de Apelación 1439/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 971/2013

APELANTE: D. Florencio

PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ POLO GARCÍA

APELADA: Dña. Almudena

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _________________ ___________________________

En Madrid, a 26 de junio de 2015.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 971/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Florencio , representado por la Procuradora doña María José Polo García.

De otra como apelada, doña Almudena , representada por la Procuradora doña María del Pilar Vived de la Vega.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 01 de abril de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador María José Polo García, en nombre y representación de Florencio contra Almudena debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio contencioso n° 401/07 seguido ante este juzgado y que finalizó por sentencia de 9 de abril de 2008, en el siguiente sentido:

Se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar CALLE000 n° NUM000 Esc, NUM001 - NUM002 Madrid para la hija Felisa y su madre Almudena , finalizando respecto del hijo Porfirio .

Se modifica la cuantía de la pensión de alimentos en el sentido de extinguirse respecto de los dos hijos mayores de edad Felisa y Porfirio .

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.

La presente sentencia, que se notificará a las partes, no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial dentro del plazo de veinte días a contar desde la fecha de su notificación.

Así, por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonió para su unión a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Florencio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Almudena , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Florencio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 1 de abril de 2014, que estima en parte la demanda de modificación de medidas, acordadas en la sentencia de divorcio, manteniendo la atribución del uso del domicilio familiar para la hija Felisa y su madre y finalizando respecto del hijo Porfirio , y extinguiendo la pensión de alimentos de los dos hijos mayores de edad.

Se alegan como motivos del recurso, primero, error en la valoración de la prueba; segundo, infracción del art. 96 en relación con el art. 142 CC . Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida, y adjudique el uso del domicilio de la CALLE000 de Madrid por años alternos a cada uno de las partes comenzando por el recurrente, con expresa condena en costas a la parte recurrida en esta alzada y con todo lo demás que sea de proceder.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, interesando la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso en su integridad, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Sobre el uso de la vivienda que fue familiar.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, se solicitó en la demanda, que se declarara extinguida la atribución de uso del domicilio y ajuar conyugal a favor de doña Almudena de manera exclusiva, acordando que se establezca el uso alternativo por años enteros a favor de cada una de las partes, comenzando por don Florencio . La madre se opuso a lo solicitado alegando falta de independencia económica de la hija Felisa quien está residiendo en el domicilio.

El art. 96 CC dispone: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.'

La STS 624/2011, de 5 de septiembre , del Pleno de la Sala, que citan las de 30 de marzo de 2012, de 11 de noviembre de 2013, y 12 de febrero de 2014, distingue los dos párrafos del art. 96CC en relación a la atribución de la vivienda y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:"'la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'".

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre de 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro, a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignado inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

Para resolver la controversia en el presente supuesto, se han de poner de manifiesto los hechos que han resultado acreditados y no contradichos por las partes:

1º Con fecha 9 de abril de 2008, se dictó sentencia de divorcio, dictada en los autos nº 401/2007, por el Juzgado de Familia nº 27 de Madrid, que entre otras medidas atribuía la custodia de los dos hijos menores a la madre, y respecto de la vivienda familiar, se adjudicó el uso a los hijos hasta que consigan independencia económica, y a la madre por quedar en su compañía.

2º Los dos hijos Porfirio y Felisa , son mayores de edad, respecto de Porfirio la madre se allanó a la demanda, tanto en relación con la extinción del uso de la vivienda familiar, como de la extinción de la pensión alimenticia. Respecto de Felisa que cuenta 30 años al tiempo de dictarse la sentencia impugnada, en la presente sentencia de modificación de medidas se ha extinguido la pensión alimenticia.

Todo la controversia se centra en el recurso en que se ha mantenido la atribución de uso de la vivienda, que está a nombre de las dos partes, a la hija Felisa hasta que alcance la plena independencia económica, continuando viviendo con la madre en el domicilio, por lo que se alega error en la valoración de la prueba y del art. 96 CC .

Valorada toda la prueba obrante, en especial la edad de la hija, 30 años, su actividad profesional y laboral, tanto durante el tiempo que permaneció en Chile, Fundación Carolina, percibió una beca de 1.200 € realizando una estancia de investigación en virtud de una plaza concedida por CEPAL (Comisión Económica para América Latina y el Caribe), con una beca, que además le prestó servicio médico temporal y vuelos; los trabajos realizados para EPTISA S.L., posteriormente, desde el mes de abril de 2012 a enero de 2014 como consultora externa, proyectos relacionados con el contrato de servicios que la citada empresa tenía con la Comunidad Económica Europea; el hecho de que pasa alrededor de 180 días fuera de Madrid, como han reconocido ella y su madre en el interrogatorio y declaración testifical; el reconocimiento de la propia interesada de que la ayuda fundamentalmente su madre y su compañero con quien pasa temporadas en Bruselas; lleva a resolver que aunque en los últimos meses antes de la vista no tenía trabajo figurando como demandante de empleo; es indudable que tiene formación y experiencia para trabajar, aun cuando tuviera que ser en una actividad distinta a lo desarrollado hasta ahora; ha dejado de tener servicio médico publico con cargo a la seguridad social de su madre por tener cumplidos los 26 años; toda la situación descrita, personal, laboral y profesional no permite seguir manteniendo el uso de la vivienda familiar a la misma, debiéndose de declarar extinguido la atribución de uso del domicilio a la hija Felisa .

Consecuencia de la anterior declaración, siendo la vivienda propiedad de ambas partes, hasta una completa liquidación de la misma, se ha de alternar el uso de la vivienda familiar por años a cada uno de ellos, como solicita el esposo, por no tener ninguno de ellos una situación más necesitada de protección que el otro, puesto que los dos tienen sus propios ingresos, pudiendo de mutuo acuerdo liquidar el bien común y disponer de la parte que les corresponda. La alternancia deberá de comenzar por la esposa

Debiendo de estimarse el motivo del recurso

CUARTO.- Costas

Estimándose el recurso de apelación no procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Florencio , contra la Sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 27 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 97/13 entre dicho litigante y doña Almudena , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y en su lugar se acuerda:

Se adjudica el uso de la vivienda sita en CALLE000 de Madrid, por años alternos a cada una de las partes, debiendo comenzar por doña Almudena , hasta la completa liquidación del bien común, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Florencio el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1439 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe