Sentencia Civil Nº 645/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 85/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000085/2015

NIG: 3803842120140006103

Resolución:Sentencia 000645/2015

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000424/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Vicenta Yazmina Elena Hernandez Martin Elena Gonzalez Gonzalez

Apelante Leandro Maria Montserrat Castro Delgado Beatriz Soledad Ripolles Molowny

SENTENCIA

Rollo nº 85/2015

Autos nº 424/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de noviembre de dos mil quince.

Visto por los Ilmos./a. Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 424/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D.ª Vicenta , representada por la Procuradora D.ª Elena González González, y asistida por la Letrada D.ª Yasmina Elena Hernández Martín, contra D. Leandro , representado por la Procuradora Dª Beatriz Ripollés Molowny, y asistido por la Letrada D.ª Montserrat Castro Delgado, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 27 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Elena González González, en nombre y representación de Dña. Vicenta , contra Dn. Leandro , representado por la procuradora Dña. Beatriz Ripollés Molowny, se atribuye a Dña. Vicenta la guarda y custodia del hijo común menor de edad. Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Se reconoce al padre Dn. Leandro el derecho a comunicar con su hijo menor de edad y tenerlo en su compañía; pero sin fijarse régimen de visitas concreto; sino que - en atención a la edad actual del hijo -, se relacionarán ambos en el tiempo y forma que convengan. En concepto de alimentos para los dos hijos comunes abonará el demandado la suma mensual de 280 euros (180 euros para los alimentos del hijo menor de edad, y 100 euros para el hijo mayor de edad); debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los diez primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe Dña. Vicenta , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto. Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que generen los hijos; y el 50% de otros gastos extraordinarios, sobre los cuales constara acuerdo expreso previo del padre y de la madre. No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Leandro la sentencia de instancia únicamente en el particular relativo al importe de la pensión alimenticia establecida a su cargo y a favor de los hijos comunes, nacidos, respectivamente, el NUM000 de 1993 y el NUM001 de 1997. El juzgado fijó una pensión a favor del primero de los hijos, mayor de edad, de 100€ mensuales, y de 180€ a favor del segundo. El padre pretende que se rebaje su contribución a las cantidades de 80 € y 100€, respectivamente. La Sra. Vicenta se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba por el tribunal de segunda instancia.

Establece el art. 496 LEC que en virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, que la juzgadora de instancia haya incurrido en error alguno en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas o doctrina legal. La sentencia recurrida analiza detalladamente los ingresos de los progenitores y aplica correctamente la doctrina jurisprudencial en orden a la determinación y cuantificación de la pensión, distinguiendo entre los alimentos debidos a los menores de edad y a los mayores de edad.

En lo que respecta a la pensión establecida a favor del menor, Victor Manuel , tal como viene reiterando esta Sección en casos análogos, ha de tenerse en cuenta que las necesidades de los hijos menores de edad gozan de la presunción legal de existencia, debiendo respetarse, en todo caso, lo se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable'. Por tal hay que entender lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 ). Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que se mantiene en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas.

En el caso de autos, aunque los recursos comprobados del recurrente sean limitados, ya que provienen de los contratos de obra como oficial de carpintería que va realizando con cierta irregularidad a tenor de la documental obrante en autos, encadenando los periodos de ocupación con otros en los que percibe la prestación por desempleo, no puede hablarse de imposibilidad de satisfacer la pensión establecida en la sentencia de instancia, 180€ mensuales. La juez a quo tiene en cuenta los ingresos procedentes de la actividad laboral del demandado, debiendo concederse especial significación a la nómina de octubre de 2014, que obra al folio 123 y que hubo de ser requerida al demandado en el acto del juicio, toda vez que las aportadas por él eran todas de menor importe. A tenor de dicho documento, el demandado percibió la cantidad neta de 707,96€, lo que unido al hecho admitido de que en marzo de 2014 procedió al rescate de un fondo por importe de 8.900€ pone de manifiesto una capacidad económica suficiente para atender el pago de la pensión de 180€ establecida en sentencia, cantidad que, por otra parte, se encuentra dentro de los parámetros que en casos con ingresos incluso inferiores, en aplicación de la doctrina del mínimo vital, viene estableciendo esta Sección, por lo que en este punto debe ser desestimado el recurso.

CUARTO.- La misma suerte ha de correr el recurso en lo que respecta a la pensión fijada a favor del hijo mayor de edad. La sentencia de instancia valora adecuadamente las circunstancias concurrentes: convivencia del hijo en el domicilio familiar a cargo de la madre, carencia de ingresos propios y la realización de estudios, constando que el hijo mayor, Benjamín , está matriculado en la Facultad de Bellas Artes de la Universidad de La Laguna (f. 105). Como consecuencia de ello, y en aplicación de los arts. 93.2 y 142 y siguientes del Código Civil , resulta exigible, indudablemente, la contribución del progenitor demandado en concepto de alimentos a favor del hijo mayor de edad. Cuestiona el recurrente la aplicación del principio de proporcionalidad que establece el art. 146 CC . Sin embargo, la prueba practicada no evidencia error alguno en la valoración que realiza la juez de instancia. En cuanto a la determinación de la capacidad económica del alimentante, procede dar por reproducidos los argumentos expuestos en el fundamento precedente. Respecto a los ingresos de la Sra. Vicenta ha de indicarse que la sentencia parte de lo manifestado por esta en el acto del juicio en el sentido de que trabaja en una empresa que hace campañas financieras desde septiembre de 2013 y que tiene unos ingresos en torno a los 800€ mensuales. A falta de cualquier actividad probatoria por parte del ahora recurrente, la juez de instancia ha realizado una valoración lógica y coherente de los medios de prueba practicados, apreciados en su conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica: 'no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( Tribunal Supremo, Sala 1ª, S 7-10-1997, nº 860/1997, rec. 2589/1993 ). Precisamente, en cuanto a la valoración de la prueba, ha de recordarse, como señala la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 , 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido'.

En cuanto a las necesidades del alimentista ha de tenerse en cuenta que solo el importe de la matrícula universitaria supone la cantidad de 1.021,20€ y que la demandante, aquí recurrida, aporta no solo su dedicación personal al cuidado de los hijos, al encontrarse los dos a su cargo, sino que también ha de atender al pago del alquiler de la vivienda (la atribución fue del uso, porque la vivienda familiar era también alquilada) con todos los gastos inherentes, todo ello debidamente justificado con los documentos obrantes a los folios 99 y siguientes, no impugnados.

QUINTO.- Costas. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Leandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 27 de noviembre de 2014 en el procedimiento de que dimana este rollo, confirmamos íntegramente dicha resolución. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.?

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.

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