Sentencia Civil Nº 645/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1334/2015 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0222100

Recurso de Apelación 1334/2015

Órgano Judicial Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid

Modificación Medidas Definitivas 10/2013

APELANTE:Dña. Araceli

PROCURADOR: D. ÁLVARO NOGUEIRA RETANA

APELADO:D. Jose Ignacio

PROCURADORA: Dña. VICTORIA PÉREZ-MULET DÍEZ-PICAZO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 16 de septiembre de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 10/2013, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Araceli , representada por el Procurador don Álvaro Nogueira Retana.

De otra como apelado, don Jose Ignacio , representado por la Procuradora doña Victoria Pérez-Mulet Díez-Picazo.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de junio de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando, en esencia, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Victoria Perez-Mulet Diez-Picazo, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , debo declarar y declaro haber lugar a modificar la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012 dictada en el procedimiento de divorcio seguido en este mismo Juzgado bajo el número 6/2012 en el siguiente sentido:

1ª Se atribuye, la guarda y custodia del menor Cornelio a su padre, D. Jose Ignacio , siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad y, provisionalmente, mientras aquél esté interno en centro penitenciario cumpliendo condena, a los abuelos paternos D. Olegario y Dña. Lucía .

2ª La Sra. Araceli , podrá comunicar con su hijo y tenerle en su compañía un fin de semana al mes desde la salida del colegio del viernes (y en período no lectivo desde las 17:00 horas) hasta las 19:00 horas del domingo, debiendo el viernes recoger la madre al menor y el abuelo paterno le recogerá los domingos. Así mismo podrá permanecer con su hijo y tenerle en su compañía la mitad de las vacaciones de Navidad (comprendiendo el primer período desde las 12:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 12:00 horas del día 1 de enero de 2014, y el segundo desde las 12:00 horas del día 1 de enero de 2014 hasta el día anterior en que comiencen las clases), de Verano (Julio o Agosto) correspondiendo a la madre el primer período en los años impares y el segundo en los pares y las vacaciones de Semana Santa será disfrutada en su integridad de forma alternativa por ambos progenitores, correspondiendo a la madre los años impares y el segundo en los pares. En período vacacional, la recogida del menor se efectuará por la madre en el domicilio de los abuelos paternos donde el mismo reside y para el reintegro, se desplazará el abuelo paterno al domicilio en el que se encuentre el menor.

3ª En concepto de alimentos en favor del hijo menor, la Sra. Araceli , abonará la cantidad de 100 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por meses anticipados en la cuenta corriente que designe el Sr. Jose Ignacio . Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del hijo serán abonados por mitad, previa acreditación del gasto y causa que lo justifica.

4ª Se prohíbe la salida del menor del territorio nacional sin la autorización expresa de ambos progenitores o, en su defecto, de autorización judicial.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelacion en el plazo de los veinte dias siguientes al de su notificación que se sustanciará por los trámites establecidos en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Araceli , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Jose Ignacio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de septiembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de fecha 12 de julio de 2.015 , recaída en proceso de modificación de efectos de divorcio, atribuye la custodia del menor de edad Cornelio , hijo común de los litigantes, al progenitor, si bien, provisionalmente será ejercida por los abuelos paternos, fijando a cargo de la madre pensión de alimentos en importe de 100 € mensuales.

Frente a meritada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la allí demandada Dª. Araceli , con la pretensión de que se mantenga la guarda del niño a la madre, en términos de la sentencia de divorcio de 8 de noviembre de 2.012 ; subsidiariamente, postula se suprima su obligación de contribuir a los alimentos del niño.

SEGUNDO.-Al constituir objeto de recurso la custodia de un menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los progenitores en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a uno de ellos, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la cuestión suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.-Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que carece la Sala de razones objetivas, serias y fundadas para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Cornelio , según viene establecido en la sentencia apelada, y atribuida ahora al padre, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el panorama de esta familia, y ello por más que la demandada recurrente la haya detentado previamente en exclusiva en méritos a la sentencia de divorcio.

Es lo cierto que desde el mes de junio de 2.013, el menor ha permanecido en el entorno paterno por decisión exclusiva de la progenitora, que optó por no regresar de su país de origen, consintiendo que quedara Cornelio con su padre, facultando a este a que le escolarizara, de lo cual había prescindido la madre, así como a empadronarle en su domicilio, habiendo en compañía del progenitor alcanzado el niño el grado deseable de adaptación en todo orden.

En el supuesto de autos se han emitido dos dictámenes psicológicos por la Psicóloga que integra el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, fechados a 24 de noviembre de 2.014 y 15 de abril de 2.015, obrantes a los folios 92 a 100 y 228 a 231 de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolos por reproducidos en lo sustancial.

Se informa en el primero de los dictámenes mencionados por la perito en favor de la alternativa paterna en atención a la demostrada idoneidad del padre para el desempeño adecuado de la responsabilidad parental, a su capacidad para el ejercicio de cuantas funciones implica la guarda, así como de anteponer los intereses del niño a los propios, a diferencia de la progenitora; a sus condiciones para garantizar la estabilidad emocional, escolar, familiar, social y en todo orden, y la continuidad en todas sus rutinas y hábitos, disponiendo además de medios económicos e infraestructura, para lo cual cuenta con el apoyo de sus familiares extensos, propios padres.

Se procedió a emitir segundo informe a consecuencia del ingreso del progenitor en prisión, haciéndose constar por la profesional mencionada en conclusiones que ningún indicador se objetiva que desaconseje el provisional ejercicio de la custodia de Cornelio por los abuelos paternos, al ser ambos importantes figuras de referencia del niño, por haber vivido con ellos la mayor parte de su vida, siendo que estos, junto con la restante familia extensa, desde que el padre salió del domicilio familiar, han mantenido estables las rutinas del niño, factor este básico para la estabilidad emocional del común descendiente.

Obra además informe del centro escolar en el que viene matriculado Cornelio , de fecha 1 de abril de 2.015 (folio 226 de autos), en el que se refleja correcta adaptación, así como asistencia regular y puntual en condiciones higiénicas físicas y de descanso adecuadas, adquiriendo el menor progresivamente los objetivos establecidos.

En estas circunstancias, a nada nos determinan cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso en orden a la situación de privación de libertad en que se encuentra el padre, en todos los aspectos suplido por sus propios progenitores, abuelos paternos del niño, quienes avalan positivamente la estabilidad del menor, sin que sea beneficioso para este un drástico cambio que puede arriesgar su capacidad de adaptación y la seguridad de que hoy goza.

Por lo demás, no se trata en la presente de descalificar a Dª. Araceli como madre, sino de determinar cuál es para Cornelio la alternativa más adecuada de custodia, habiéndose revelado en las actuaciones que lo es la paterna, que, por lo demás, no implica pérdida de la relación de la progenitora con su hijo, dado que queda garantizada a través del sistema de contactos, cuya ampliación ni siquiera se interesa, de donde cabe afirmar que el niño cuenta con la presencia efectiva de su madre, y de la necesaria referencia de esta en su vida, en arcos cronológicos modulados.

La desestimación de la solicitud de guarda, hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere podido anudar la apelante, sin que respecto de ellas, proceda en la presente pronunciamiento alguno.

CUARTO.-Por lo que respecta a la obligación de abonar pensión alimenticia, motivo de recurso subsidiario, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio y tras un examen detallado de las actuaciones, es factible anticipar la procedencia de la desestimación de la pretensión de la apelante, toda vez que, aun careciendo de empleo, dispone de ingresos con los que hoy por hoy puede contribuir con 100 € mensuales en beneficio de Cornelio , al percibir Renta Mínima de Inserción en importe de 426 € al mes.

En estas condiciones es modulada la decisión de Juez 'a quo', como proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

Por lo que a las necesidades del hijo respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Cornelio , de 6 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM000 de 2.009, no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad.

Se parte por tanto de los gastos ordinarios comunes básicos, que de por sí justifican dicha aportación, tanto por instrucción y educación, aunque se devenguen en tan solo 10 meses al año, en los que se habrán de comprender los posibles de comedor escolar, ruta o transporte, uniforme y otras ropas deportivas y de colegio, matriculas, libros y material escolar, excursiones y salidas culturales o de ocio programadas por el centro, otras actividades extraescolares o deportivas que el hijo realice o quiera en un futuro realizar, o clases de apoyo o refuerzo que pueda llegar a necesitar, de no constituir un extraordinario.

En la educación no se agota el concepto de alimentos, sino que es más amplio, en cuanto comprende los aspectos meramente nutricionales, vestido, calzado, ocio, higiene, médico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como los de alojamiento, en los que se incluyen los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupe, energías, suministros y otros derivados del mantenimiento del hogar, a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores.

Llegado este punto no puede dejar de significarse que no existe vivienda familiar, de donde la económica es la única contribución de la madre a los alimentos.

En consecuencia, la aportación económica fijada es proporcionada a las necesidades vistas, y lo es también a la capacidad económica de la obligada, valorada correctamente por la Juez 'a quo', pues insistimos en que Dª. Araceli , hoy por hoy dispone de 426 € al mes; a mayor abundamiento, por precaria que sea su economía, se permite viajes a su país de origen que han de conllevar costes, debiendo recordarse que deben ser los progenitores quienes se sacrifiquen para atender las prioritarias necesidades de sus hijos menores de edad.

La economía del custodio y de los abuelos paternos tampoco es ilimitada y en este entorno, ya se contribuye proporcionalmente, de manera efectiva y no solo con atenciones personales, materiales y directas, sino incluso económicamente, a los alimentos de Cornelio , pues 100 € al mes, dado el elevado coste de la vida, no colman la totalidad de lo que es preciso al digno sustento de este niño.

Procede por todas las razones expuestas desestimar el motivo subsidiario de recurso, con confirmación integra de la disentida, cuyos argumentos no se desvirtúan desde la perspectiva de la alzada, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primer grado, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

QUINTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ella, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Araceli frente a la sentencia de fecha 12 de junio de 2.015 , recaída en proceso de modificación de medidas seguido contra aquella por Dº. Jose Ignacio bajo el número 10/2.013 ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 9 de los de Madrid, debemos confirmar y confirmamos íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1334 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe