Sentencia CIVIL Nº 645/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 625/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00645/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07040 47 1 2016 0001576
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000625 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000963 /2016
Recurrente: GRUPO ENDODONCISTA VERA, SLP
Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado: JORGE LUIS MORALES PASTOR
Recurrido: ADESLAS DENTAL, S.A.U.
Procurador: CATALINA CELESTE SALOM SANTANA
Abogado: MARIA CARMEN TEMPRANO VAZQUEZ
S E N T E N C I A Nº 645
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Dª. MARÍA ARáNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, bajo el número 963/16, Rollo

de Sala número 625/18, entre partes, de una, como demandante apelante GRUPO ENDODONCISTA VERA
SLP, representada por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO TORTELLA TUGORES y asistida
del Letrado DON JORGE LUIS MORALES PASTOR y, de otra, como demandada apelada ADESLAS DENTAL
SAU, representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA CATALINA SALOM SANTANA y asistida del
Letrado DOÑA CARMEN TEMPRANO VÁZQUEZ.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 20 de abril de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que con DESESTIMACIÓN INTEGRA de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Tortella Tugores en nombre y representación de la entidad mercantil Grupo Endodoncista Vera SLP contra la entidad mercantil Adeslas Dental S.A.U representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Catalina Salom Santana, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 27 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare que la conducta de la demandada es desleal por constituir actos de confusión ( art. 6 LCD), actos de explotación de la reputación ajena ( art. 12 LCD), actos de inducción a la infracción contractual ( art.14 LCD) y actuar contrariamente a la buena fe ( art. 4 LCD) y que como consecuencia, se condene a la demanda a la cese de la actividad en el lugar en que lo está haciendo y con expresa condena en costas. Se alega a tal fin, y en síntesis, los siguientes hechos: 1.- Que la actora es titular de una clínica dental, bajo la denominación 'CENTROS CLÍNICOS VERA', abierta al público y a pie de calle en la Avenida D'Ignassi Wallis, 57 de Ibiza desde hace más de 4 años (2012).

2.- Que la demandada, en el año 2015, ha establecido en el local continúo otra clínica dental, bajo la denominación 'CLÍNICA DENTAL ADESLAS', sin separación física diferenciable y con colores corporativos similares a los de la actora, lo que induce a pacientes y proveedores a constantes confusiones y asociación entre una y otra.

3.- Que trabajadores que prestaban sus servicios para la actora, han pasado a trabajar en el centro de la demandada.

4.- Y que como consecuencia de la apertura de dicha clínica por parte de la demandada, ha sufrido una drástica disminución en volumen de pacientes.

Con base a tales hechos, atribuye a la demandada los siguientes actos de competencia desleal: 1.- Actos de confusión, del artículo 6 de la Ley de Competencia de Desleal, pues mediante una simple observación externa del conjunto de ambos establecimientos, parece que existe algún tipo de relación económica o jurídica entre ambas clínicas, con evidente riesgo de asociación por parte de los consumidores.

2.- Actos de explotación de la reputación ajena, del artículo 12 de la Ley de Competencia Desleal, al considere los actos de confusión siempre van a implicar, adicionalmente, la explotación indebida de la reputación ajena, habida cuenta de que, al inducir al error en el consumidor sobre la procedencia empresarial de determinados bienes y servicios, que la actora viene prestando desde hace más de 4 años y con notable éxito y consolidación en la zona, la demandada pretende expoliar la posición ganada por la actora en el mercado, aprovechando la implantación mental de los usuarios de que en esa dirección existe una clínica dental de calidad y confianza, asegurándose un trasiego de público.

3.- Actos de inducción a la infracción contractual, del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal, por la captación de trabajadores que prestaban sus servicios en el centro de la actora.

4.- Actuación contraria a la exigencia de la buena fe, del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal, pues el mero establecimiento en el local contiguo por parte de la demanda, notablemente más poderosa, escapa a toda lógica y defrauda cualquier expectativa en el comportamiento honesto y normal de la competencia, cuya intención no es sino masacrar comercialmente la competencia.

A dichas pretensiones se opuso a la demandada, al considerar que no concurren ningún de los supuestos denunciados como actos de competencia desleal, siendo la realidad, conforme expone y también en síntesis, que la ADESLAS DENTAL fue constituida en el año 1990, frente a la actora que se constituyo en el año 2008, y en la actualidad cuenta con más de 140 clínicas repartidas por toda España, con signos distintivos registrados desde 2010 y con una imagen uniforme para todas sus clínicas, implantada desde finales de 2012 y distinta de la imagen que tenía la actora que a su vez es distinta de la actual; que no ha inducido a antiguos trabajadores de la actora a infringir sus deberes contractuales, siendo frecuente que los profesionales del sector presten servicios para distintas clínicas dentales, tanto de forma sucesiva como simultánea; que la elección del concreto local, obedece a factores completamente ajenos a ningún elemento intencional de los insinuados por la actora, eligiéndose el mismo sólo por razones puramente comerciales: precio, superficie, calle de fácil acceso, parking público y zona comercial de Ibiza, donde se ubican la mayor parte de las clínicas dentales (misma calle y/o sus proximidades); que la supuesta pérdida de clientes, no implica ni que se hayan convertidos en clientes de la demandada ni que hayan sido captados mediante prácticas ilícitas, con el fin de aprovecharse de la reputación ajena, pues lo cierto es que Adeslas goza de una objetiva implantación y reconocimiento en el mercado anterior a la actora y, como mediadora de seguros, la casi totalidad de sus clientes en Ibiza, derivan de la póliza de seguro concertada con Segurcaixa Adeslas Dental.

La sentencia de instancia desestima en su integridad la demanda, al considerar que no ha resultado probado que la demandada haya incurrido en los actos de competencia desleal que se denuncian con la demanda y contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su demanda, que considera debidamente acreditados y que a su entender han sido obviados por dicha resolución.

La parte demandada se ha opuesto al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos del debate, comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, no puede sino compartir, por acertada, la totalidad de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, le han llevado a la desestimación de la demanda, de modo que una mera remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000, es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987, 24/1996, 115/1996, 184/1998, 206/1999, 13/2001, entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos, sino que más bien efectúa una interpretación sesgada y parcial del resultado de la prueba practicada, para adecuarla a sus intereses.



TERCERO.- Ello no obstante y aun cuando solo sea incidir en lo acertado de aquellos razonamientos, y con carácter previo a entrar a valorar individualmente los actos que se denuncian como constitutivos de competencia desleal, se estima oportuno traer a colación la doctrina general, en torno a la competencia desleal, recogida entre otras, en Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 14 de marzo de 2003, 29 de mayo de 2007 y de 29 de noviembre de 2009, que refieren que ' conforme señala la STS de 17 de julio de 1997 la Ley 3/1991, desarrolla y complementa la recta ordenación del principio de libertad de empresa atendiendo a su Preámbulo, que explica debidamente, la necesidad de evitar situaciones de prácticas concurrenciales ilícitas y desleales, lo que no significa precisamente un desarrollo restrictivo de los principios de ejercicio de libre iniciativa empresarial y libertad de competencia, ya que, al contrario, se encauzan y refuerzan en cuanto se establecen mecanismos precisos tendentes a mantener la plena efectividad de dichos principios, e impedir que los mismos puedan verse alterados y falseados por prácticas desleales, susceptibles eventualmente de interferir en el orden que debe presidir el funcionamiento competitivo del mercado, por lo que se precisa la necesaria armonía del interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el público del Estado, mediante el mantenimiento de un sistema concurrencial debidamente saneado de perturbaciones abusivas. 'Cada empresario tiene derecho a ampliar el ámbito de sus negocios y el círculo de sus clientes, aunque con ello perjudique a otros, pero la ley procura que esa competencia no se desarrolle de modo incorrecto en perjuicio del mercado.... La disciplina de la competencia desleal se presenta así, cada vez más, como una exigencia general de ordenación del mercado que, desde luego, reprueba la deslealtad frente al competidor; pero también frente al consumidor y, en general, frente al orden concurrencial del mercado que debe ser específicamente tutelado para que no sea falseado por los comportamientos de los operadores económicos.

La ley establece una doble condición para poder hablar de acto de competencia desleal: que el acto se realice en el mercado y que se realice con fines concurrenciales, especificando, acto seguido, que se presume dicha finalidad cuando el acto sea subjetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o las de un tercero (art. 2).

La ley delimita conceptualmente la competencia desleal, acudiendo, por una parte, a la formulación de una cláusula general prohibitiva y por otra, a una extensa tipificación de los actos de competencia desleal.

La cláusula general aparece formulada en los siguientes términos 'Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe' (art. 5)... cláusula general que no formula un principio abstracto que es objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que se tipifican los actos de competencia desleal en particular. Al contrario, establece una norma jurídica en sentido técnico, esto es, una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como por lo demás sucede con el artículo 7.1 del Código Civil , cuya infracción, por lo tanto, constituye también un acto de competencia desleal y puede servir de base para el ejercicio de la acción de competencia desleal.

La cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que han merecido un tipo específico en el catálogo de actos de competencia desleal recogido en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia Desleal . Así las cosas, la prohibición general de la competencia desleal no dispone un ilícito que deba o pueda aplicarse general e indiscriminadamente de forma conjunta o acumulada a las normas que tipifican actos de competencia desleal en particular. La conculcación de una de estas normas no constituye fatalmente, al mismo tiempo y per se una violentación de la cláusula general. Por el contrario, la aplicación de la cláusula general debe hacerse de forma autónoma respecto de los tipos (entre aquélla y estos media la relación propia de las normas generales y especiales) y procede, en especial, para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han encontrado acomodo entre los supuestos de hecho comprendidos en el catálogo de actos de competencia desleal objeto de un tipo específico'.

En este sentido señala la STS de 8 de octubre de 2007 que: 'La cláusula general del artículo 5 LCD no formula, como han dicho las Sentencias de 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007 , entre otras, un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como 'una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil '. La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, y a este efecto hay que partir ( SSTS 6 de junio de 1997 , 11 de octubre de 1999 , 14 de marzo de 2007 ) de los principios constitucionales de libertad de empresa ( artículo 38 CE ) y de derecho del trabajo ( artículo 35 CE ), entre otros, como la protección de consumidores ( artículo 51 CE ), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado. A partir de esta idea de principio, se ha de concretar el contenido de normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos de competencia desleal (conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias o restan transparencia al mercado; o constituyen técnicas de presión sobre el consumidor, o implican el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno y de sus resultados; o constituyen conductas predatorias, etc.). Sin perjuicio de todo ello, hay que tener en cuenta a continuación los imperativos éticos de orden general, esto es la buena fe en sentido objetivo ( SSTS de 20 de marzo de 1996 [RJ 19962246 ], 15 de abril de 1998 [RJ 19982053 ], 16 de junio de 2000 [RJ 20005288 ], 19 de abril de 2002 [RJ 20023306 ], 14 de marzo de 2007 [RJ 20071617], etc.), como 'una exigencia ética significada por los valores de honradez, lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena'. Esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta 'que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado' Y en similar sentido, más recientemente la STS de 17 de mayo de 2017, al referir sobre el particular y con referencia otra anterior de 26 de febrero de 2014 'Si las conductas que fundamentan la acción de competencia desleal superan el control de legalidad impuesto en estos tipos legales... que se redactaron específicamente para reprimir las conductas de esa naturaleza, no puede pretenderse que se califiquen como desleales a través del recurso al art. 5, hoy 4, de la Ley de Competencia Desleal . Las sentencias de esta sala núm. 635/2009, de 8 de octubre , núm. 720/2010, de 22 de noviembre , y num. 48/2002, de 21 de febrero , declararon que 'el artículo 5 de la Ley 3/1991 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieron ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos por la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuridicidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas''.

En conclusión, justificada la necesidad de concretar el ilícito concurrencial en cada uno de los tipos contemplados en la Ley de Competencia Desleal, incluso en relación a la cláusula general, en cuanto supuesto autónomo, es lo cierto que en el caso, la parte actora pretende subsumir dentro de dicha cláusula general, actuaciones que de ser ciertas tendrían su encaje en los tipos específicos contemplados en los artículos 6 (confusión y asociación) y 12 (explotación de reputación ajena) , por lo que como bien indica el juez a quo, procede rechazar la posibilidad de aplicar el supuesto previsto en el artículo 4 LCD, en el modo en que ha sido alegado.



CUARTO.- Entrando ahora en los concretos actos desleales denunciados y comenzando con el análisis de los actos de inducción a la infracción contractual al amparo de lo dispuesto en el artículo 14 LCD, la cuestión que se somete a consideración es si el hecho, que no se discute probado, de que tres trabajadores de la accionante, hayan pasado a trabajar para la entidad demandada, es constitutivo de dicha conducta desleal, en la citada sentencia de fecha 29 de noviembre de 2009, ya tuvimos ocasión de señalar que 'en un mercado libre, ningún operador económico tiene un derecho a retener a sus empleados, clientes o proveedores, antes al contrario, éstos pueden acudir al reclamo de unas mejores condiciones contractuales. La atracción por parte de un empresario de trabajadores, directivos o clientes es lícita siempre, claro está, que para ello no se utilicen procedimientos incorrectos, como, por ejemplo, el soborno, la incitación a la ruptura del contrato en vigor o la obtención de secretos industriales o comerciales. Sin embargo, la inducción a la ruptura del contrato o el aprovechamiento de una infracción contractual será desleal cuando tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o comercial, o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor u otras análogas (art. 14.2)...

La inducción a una terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual por quien nada ha tenido que ver previamente con esa infracción contractual, no es por sí mismo un acto de competencia desleal, a no ser que vaya acompañada de otras circunstancias contrarias a la buena fe objetiva.

En relación con este supuesto de competencia desleal, debe tenerse en cuenta que es normal que un trabajador abandone una empresa para pasar a ejercer su profesión en otra distinta que es competidora de la anterior. Este hecho no puede constituir por sí sólo un acto de competencia desleal, a no ser que exista competencia ilícita por violarse un pacto de no competencia durante cierto tiempo posterior a la extinción del primer contrato ( STS 11 de octubre de 1999).

Ahora bien, si el profesional o trabajador que pasa de una empresa a otra trata de aprovecharse en la nueva empresa de elementos con valor competitivo de la empresa anterior a los que tuvo acceso por su trabajo en aquélla y que no pueden considerarse integrados en sus conocimientos profesionales, entonces sí que puede existir una actuación considerada desleal ( STS 29 octubre 1999).

Particularmente importante dentro de este supuesto consiste en la práctica que se produce en algunos casos, en virtud de la cual un competidor trata de impedir que otro participante en el mercado pueda seguir compitiendo normalmente, al hacer lo necesario para conseguir que todo el personal de un departamento o la mayor parte de él abandone la empresa para pasarse al competidor ( Auto de AP de Madrid de 1 de julio de 1996).

En los casos en que un trabajador pasa de una empresa a otra, si está especialmente cualificado, puede en ocasiones dar lugar a competencia desleal al tratar de utilizar listas de clientes de la empresa en la que había invocado relación anterior que el trabajador o los trabajadores tenían con esos clientes cuando aquellos trabajadores prestaban sus servicios a la primera empresa'.

Por su parte son numerosas la sentencias que se pronuncian sobre la circunstancia de que el mero hecho de cambiar determinados trabajadores de empresa, cuando no hay pacto de prohibición de concurrencia, como es el caso, no se considera contrario a la libre competencia, sino expresión del derecho de los trabajadores a cambiar de empresa; en tal sentido, y a modo ejemplo, la SAP de Sevilla de 15-01-2002, que recoge a su vez la SAP de Lleida de 22 de febrero de 1999, SAP de Asturias de 18 de junio de 1997, SAP de Alicante de 16-07-1999, SAP de Cadiz de 18-11-1999, SAP de Madrid de 5-05-2000, SAP de Cantabria de 26-07-2000 y SAP de Palencia de 29-01-2001, de manera que sólo si se acredita maquinaciones o engaños llevados a cabo para inducir la ruptura contractual, o la intención de eliminar a un competidor del mercado, podrá considerarse la conducta como desleal. Y así lo ha venido entendiendo la doctrina del Tribunal Supremo, a decir que 'no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado' (SS 11-10-99, 29-10-99, 28-09-2005)'.

Al respecto, refiere la STS de 23 de mayo de 2007 que 'El motivo se desestima porque la captación de trabajadores de otra empresa que se dedica a la misma actividad no supone 'per se' una conducta contraria a la buena fe. No ha habido trasvase de clientela, ni constan maniobras o conductas desleales para captar a los trabajadores, ni tampoco que la contratación de alguno de éstos tenga el propósito u objeto de incidir en el futuro en la captación o trasvase de la clientela. Forma parte de la normalidad del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad empresarial, lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de formar parte de la plantilla de otra, y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas y/ o laborales y/o personales. Por lo demás, la experiencia del trabajador, y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma, y se vea perjudicado por la marcha del empleado, pero, de ello, no cabe deducir que con la oferta de mejora, sea concreta o abstracta, se esté tratando de hundir al competidor. Extenderlo de otro modo afectaría a la libertad de trabajo y libertad de empresa ( arts. 35.1 y 38 CE [RCL 19782836]) y autonomía de la libertad.

La mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra, que se funda o ya en funcionamiento, con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal ( S., entre otras, 11 oct. 1999 , 1 abr. 2002 , 28 sept. 2005 ) siendo preciso la concurrencia de otras circunstancias típicas o que supongan abuso de la competencia, es decir, deslealtad en el sentido de contradicción de la buena fe objetiva en su perspectiva de mecanismo de ordenación y control de las conductas del mercado, que, en el caso, a diferencia de los supuestos examinados en las Sentencias de 19 de abril de 2002 yde 3 de julio de 2006 , la Sala estima que no concurre.' En conclusión, como la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra no es suficiente para general el ilícito de competencia desleal, y ni tan siquiera ha resultado probado actividad alguna llevada a cabo por la demandada tendente a inducir a los trabajadores que se relacionan en la demanda para dar por terminada su relación laboral con la actora, ni menos aún, como se indica en la propia resolución recurrida, que su contratación por la demandada tuviera por objeto 'la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de engaño, intención de eliminar a un competidor u otras análogos', tampoco cabe apreciar acreditado la concurrencia del acto desleal denunciado.



QUINTO.- Asimismo y conforme a lo anticipado, convenimos con el juez a quo, que el simple hecho de que la demandada se haya establecido para el desarrollo de su actividad como clínica dental, en un local contiguo al de la actora, con similares colores corporativos, sea por si sólo constitutivo de un acto de confusión de los previstos en el artículo 6 LCD o de explotación de la reputación y esfuerzo ajeno del artículo 12 de la citada ley.

Como indica la STS de 17 de mayo de 2017, 'la confusión que es considerada desleal en el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal es la que guarda relación con los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos, la forma de presentación, los elementos que, en definitiva, informan a los consumidores destinatarios de los bienes y servicios sobre cuál es el origen empresarial y que pueden condensar determinadas percepciones positivas'. Con la regulación de los actos de confusión, como actos desleales, se pretende prohibir o evitar, que se vea mermada la libre decisión del consumidor frente a la adquisición de un producto y/o servicio.

Por su parte, el artículo 12 LCD, regula el aprovechamiento indebido de la reputación ajena como acto desleal que se define básicamente por su resultado, estableciendo al efecto que se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelo, sistema, tipo, clase y similares. Con ello, se trata de proteger, además del mercado, al competidor que ha logrado reputación industrial, comercial o profesional y tipifica como desleal cualquier comportamiento adecuado para producir como resultado el aprovechamiento de las ventajas que la misma proporciona.

Pues bien, el simple hecho de abrir un local de negocio, con idéntico objeto y contiguo al local de la demandada, no puede por sí solo considerarse desleal, cuando como indica la STS de 20 de mayo de 2010 no se ha logrado acreditar el riesgo de confusión 'derivado del uso de un mismo color en la fachada de establecimientos destinados a la venta de un mismo producto', antes al contrario, lo que revela la abundante prueba documental practicada a instancia de la parte demandada, tal y como indica el juez a quo, es que ésta ha hecho uso de sus propio signos distintivos y que constituyen una imagen uniforme para todas las clínicas que tiene aperturadas en todo el territorio español, por lo que también cabe descartar que se hay empleado dichos signos de identificación o forma de presentación de sus prestaciones, con la finalidad de aprovecharse del prestigio que pudiera haber obtenido a demandante; no puede ignorarse que, aunque ambos establecimientos, estén ubicados en la misma calle y de manera contigua, no se ha logrado acreditar concretos actos de confusión, como pudiera ser el desvío de clientela a favor de la demandada, y que tampoco pueden extraerse del único hecho aislado alegado, como lo es la entrega de un paquete por una empresa de mensajería o un disminución en el volumen de pacientes que, se insiste, no sólo no constan hayan pasado a serlo de la demandada, sino que igualmente pudiera estar relacionada con la presencia de otras clínicas dentales pertenecientes a otras entidades distintas a las aquí litigantes, ubicadas en la misma zona y/calle como se acredita con la prueba documental y con la propia declaración del testigo Sr. Rosario .

Por similares razones debe rechazarse que concurra el ilícito del artículo 12 LCD, pues para que el aprovechamiento de la reputación ajena mediante el empleo de signos distintivos sea desleal es necesario que el signo utilizado por la demanda, sea un signo ajeno que condense la reputación de la actora y de sus prestaciones; ya hemos señalado que no sólo no lo es y cabe añadir que también la prueba practicada a instancia de la propia demandada, avala que la elección de la concreta ubicación de su nuevo centro, tal y como se alegó en el propio escrito de contestación de la demanda, responde sólo a razones de política comercial (zona comercial, donde se encuentran ubicadas otras clínicas dentales, precio, dimensiones y configuración del propio local); frente a ello, como también indica el juez a quo, la parte actora no sólo no ha acreditado 'el prestigio o reputación adquirido en el mercado', que no cabe presumirse, sino que ni tan siquiera ha probado un aprovechamiento indebido del mismo por la demandada, cuando lo único que ha resultado probado, es que la demandada ha decidido abrir un nuevo centro, similar al existentes en otros que tiene a lo largo del territorio de España, para prestar sus servicios clínico-dentales, con base a su propio modelo y experiencias profesionales adquiridas de su participación en el mercado desde su constitución en 1990.



SEXTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO TORTELLA TUGORES, en representación de GRUPO ENDODONCISTA VERA SLU, contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 963/16, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.