Sentencia CIVIL Nº 645/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 236/2017 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 236/2017 -B2
Materia: Divorcio contencioso disposición 5ª
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 317/2015
Parte recurrente/Solicitante: Milagrosa , Guillermo
Procurador/a: Elisabet Jorquera Mestres, Carlos Vargas Navarro
Abogado/a: EDUARD ROCA FONT, CRISTINA SERRA VILELLA
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 645/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 8 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 3 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 317/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Elisabet Jorquera Mestres y Carlos Vargas Navarro, en nombre y representación de Milagrosa y Guillermo contra Sentencia de fecha 13/06/2016 .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Rosend Arimany Soler, en nombre y representación Dña. Milagrosa , y ESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elisabet Jorquera Mestres, en nombre y representación de D. Guillermo , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en fecha de 05 de mayo de 2007 entre las partes de este proceso, fijándose como medidas las siguientes: -la revocación de cuantos poderes y consentimientos se hubieran prestado entre las partes; -la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Jose Daniel y Amador , a Dña.

Milagrosa , siendo la patria potestad compartida; -la fijación a favor de D. Guillermo de un régimen de visitas que, en defecto de acuerdo entre las partes, consistirá en: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio en período escolar o a las 17 horas en período no escolar que los recogerá en el domicilio materno, hasta el domingo a las 21 horas que los retornara al domicilio materno; dos tardes intersemanales que en defecto de acuerdo serán, el martes y el jueves desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente que los reintegrará al colegio, durante el período escolar, y durante el período no escolar desde las 17 horas de la tarde hasta las 10 horas de la mañana siguientes, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio familiar; la mitad de las vacaciones navideñas, correspondiendo al padre el primer periodo, que abarcará desde el cese del curso escolar hasta el día 30 de diciembre incluido, los años impares, y el segundo período, que abarcará desde ese día hasta el reinicio del curso escolar, los años pares; la mitad de las vacaciones de Semana Santa, correspondiendo al padre el primer período, que abarcará desde el cese del curso escolar hasta el miércoles anterior a Jueves Santo, los años impares, y el segundo período, que abarcará desde ese día hasta el reinicio del curso escolar, los años pares; la mitad de las vacaciones estivales, que disfrutarán por quincenas alternativas durante los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre la primera quincena en los años impares. Para el hipotético caso de que al momento de dictarse la presente resolución no se estuviera aplicando el régimen de visitas de vacaciones estivales sino el ordinario de fines de semana alternos, se procederá por las partes a disfrutar cada uno de ellos de la mitad de las vacaciones escolares que resten, eligiendo el periodo a disfrutar por el padre, por ser aquel que no tiene de manera continuada en su compañía a los menores.

El padre podrá visitar a los menores en el domicilio conyugal atribuido a los menores y a la Sra. Milagrosa , sito en el DIRECCION001 de DIRECCION002 , en caso de enfermedad o de cualquier otra situación que les impida la salida del mismo.

Así mismo, ambos progenitores deberán de comunicarse mutuamente y de forma fehaciente los cambios de domicilio, así como el destino de vacaciones y fines de semana cuando sea diferente al del domicilio en el que se reside habitualmente.

-la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en el DIRECCION001 de DIRECCION002 , a favor de los hijos menores y de la progenitora custodia, Dña. Milagrosa ; -la fijación de una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad de 430 euros mensuales, para cada uno de ellos, que deberá abonar D. Guillermo , dentro de los primero cinco días de cada mes en la cuenta corriente que la Sra. Milagrosa designe. La pensión será actualizada anualmente de manera automática y sin necesidad de requerimiento previo de conformidad con el IPC aprobado por el Instituto Nacional de Estadística. Además, los gastos extraordinarios serán abonados por los progenitores por mitad, previa acreditación.

-la fijación de una compensación económica por dedicación al hogar y negocio familiar por importe de 23.600'13 euros que deberá satisfacer el Sr. Guillermo a favor de su ex esposa.

-la fijación de una pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la Sra. Milagrosa por importe de 430 euros durante 8 años, a partir del dictado de la presente resolución, actualizada anualmente de manera automática y sin necesidad de requerimiento previo de conformidad con el IPC aprobado por el Instituto Nacional de Estadística.

- se declara la división de los bienes en común entre los Sres. Guillermo y Milagrosa , que deberá realizarse por los trámites de ejecución de sentencia, mediante la adjudicación por lotes de igual valor.

En cuanto a las costas no procede efectuar pronunciamiento alguno. '.

En el auto de aclaración de fecha 12 de julio de 2016 en su parte dispositiva expone lo siguiente:' Desestimo la petición de aclaración formulada por el Procurador Sr. Arimany de la parte demandante. Si bien se hace constar que ne el fundamento jurídico sexto donde dice 960 euros debe decir 430 euros en congruencia con el redactado de la Sentencia y su parte dispositiva.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/04/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- La sentencia dictada en la primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido las medidas reguladoras reproducidas en los antecedentes, ha sido recurrida en apelación por las dos partes.

La representación de la esposa impugna con su recurso los pronunciamientos relativos a la cuantía de la compensación económica por dedicación a la casa y al negocio del marido que le ha sido reconocida en la cantidad de 23.600 € y solicita que sea incrementada computando el incremento experimentado durante la convivencia del valor del negocio de hípica que tiene el mismo. Así mismo solicita el incremento de la prestación alimenticia que ha sido establecida en 430 € para cada hijo.

La representación del esposo, parte demandada en el litigio, recurre la sentencia impugnando todas las medidas establecidas (salvo la declaración de divorcio). Solicita que le sea concedida la custodia compartida y en consecuencia el uso de la vivienda familiar y la cuantía de su contribución económica a los gastos de los hijos. Impugna, así mismo, la pensión compensatoria concedida a la esposa y el reconocimiento a la misma de compensación económica.

El Ministerio Fiscal no se pronuncia sobre las materias de contenido económico y solicita la confirmación de la sentencia en lo que se refiere a los intereses de los hijos menores.



SEGUNDO. - Por lo se refiere a la atribución de la custodia de los hijos comunes, Jose Daniel (nacido el NUM000 .2008) y Amador (nacido el NUM001 .2010) es de destacar, en cuanto a antecedentes de la relación paterno filial, que al producirse la ruptura de la convivencia entre los litigantes en 2014 la esposa se trasladó con los dos hijos a la ciudad de Barcelona, donde incluso escolarizó a los hijos, sin que conste que el padre solicitara la guarda compartida de los menores, dejándolos al cuidado de la madre como siempre habían estado desde el nacimiento. Después de un intento de reconciliación fallida, tampoco consta que solicitase extrajudicialmente de la demandada compartir las responsabilidades de los hijos, como hubiera sido coherente con la postura que ahora mantiene. Pudo haber instado un proceso de mediación previo para alcanzar un acuerdo con la actora tendente a la organización que pretende de la establecer en lo que respecto a los cuidados de los niños.

En conclusión, el actor no ha probado, y ni siquiera ha alegado, que intentara previamente asumir sus responsabilidades de forma conjunta con la madre. La primera vez que se tiene noticia del interés por el que ahora recurre es con la contestación a la demanda, después de ser emplazado para la regulación judicial de las responsabilidades que le atañen.

Por otra parte, aun cuando afirma en su pretensión que no existen obstáculos para establecer un régimen de custodia compartida, presenta un estereotipo de plan de parentalidad en el que reproduce fórmulas genéricas, pero no dice nada de sus propias condiciones de vida, de su entorno, de la posibilidad de contar con el soporte de su familia extensa o de alguna otra persona, ni tampoco de la compatibilidad de los horarios del trabajo que desempeña. Tampoco expone una propuesta atendible tendente a establecer un sistema de colaboración viable con la actora para los cuidados de los niños o para la resolución de diferencias, tal como establece el artículo 233-8.2 del CCCat .

En definitiva, la solicitud de custodia compartida carece de un mínimo grado de seriedad, se ha formulado como estrategia para otros fines como la reducción de los alimentos o la atribución de la vivienda, y tanto el juzgado de primera instancia como este tribunal ignoran por completo a qué dedica su tiempo en la actualidad, qué disponibilidades horarias tiene, o cómo piensa organizarse para dotar a los menores de la estabilidad que precisa.

Este motivo del recurso del demandado debe ser rechazado.



TERCERO. - Adquiere singular relevancia el hecho nuevo comunicado por la actora con posterioridad a la sentencia y a la formalización del recurso, y que también el demandado expuso ante este tribunal, de que la esposa ha tenido un nuevo hijo, fruto de una relación sentimental con otra persona. También se ha comunicado que la misma, con los hijos, ha fijado su residencia en la ciudad de DIRECCION003 , donde están escolarizados los menores.

La realidad de tales hechos ha sido aceptada, por no impugnada, por ninguna de las partes, y deben ser ponderados al dictado de la presente resolución, de conformidad con lo que establece el artículo 752.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para evitar que la resolución que se dicte quede de inmediato obsoleta y ajena a la realidad.

La trascendencia en el recurso de tales hechos es, por una parte, tener por desistida a la actora de su pretensión sobre el derecho de uso del domicilio familiar, por renuncia expresa del mismo, recuperando con ello el demandado los derechos arrendaticios que venía ostentando sobre la vivienda sita en DIRECCION001 .

Por otra parte, el nacimiento de un nuevo hijo fruto de una ulterior relación implica la extinción de la pensión compensatoria que le fue reconocida a la esposa por cuanto, pese a que alega que mantiene la relación afectiva con un tercero, pero sin convivencia, el criterio reiterado por la jurisprudencia, cuya cita es ociosa, es que la prestación ha de quedar sin efecto con efectos del primero de octubre de 2016, fecha en la que tuvo su entrada en el juzgado el escrito de la actora reconociendo tal relación.



CUARTO. - Seguidamente debe abordarse el enjuiciamiento de la procedencia del reconocimiento por la sentencia a la esposa de una indemnización de 23.600'13 € del artículo 232-5 del CCCat por el trabajo para la casa y la familia sin la suficiente retribución. Tal pronunciamiento es objeto de recurso por las dos partes. La representación del demandado sostiene que no procede cantidad alguna, y la de la esposa que debe incrementarse a la cifra de 221.357'52 E.

En el fundamento de derecho séptimo de la resolución recurrida se acogió parcialmente la pretensión de la actora. Se concluye que en el caso de autos concurren los requisitos legales para el reconocimiento de la compensación por extinción del régimen económico matrimonial de Catalunya de separación de bienes.

Las impugnaciones respecto a esta medida determinan que deba revisarse en la alzada el acervo probatorio sobre la realidad del trabajo para la casa y la familia que la representación de la actora alega que existió no solo con el carácter ordinario que recoge la ley, sino en el extraordinario previsto en el párrafo 4º del artículo 232-5 CCCat para que el porcentaje del cálculo a realizar no tenga como límite el 50 %, sino que alcance el 50 % del incremento del patrimonio del esposo.

La existencia de trabajo para la familia se ha admitido parcialmente por el esposo, en lo que se refiere al cuidado de los hijos y de la mayor dedicación a la casa, aun cuando ha sido negado por el marido en lo referente al negocio de su titularidad. A los efectos de la dedicación al negocio familiar y al cuidado de los hijos es importante constatar y tener por probada la circunstancia de que la esposa ha mantenido en todo momento su empleo por cuenta ajena en una empresa, pero consta que obtuvo reducción de jornada para atender las obligaciones familiares, en parte, y para colaborar en el negocio del marido.

El hecho causante que genera el nacimiento del derecho a la compensación por el trabajo para la familia sí que concurre, como ha entendido con acierto la juez de instancia. También ha quedado acreditado por el reconocimiento por el demandado en su interrogatorio y por las pruebas testificales practicadas, que la mujer ha colaborado de forma importante en cuanto a las horas empleadas y a la calidad de su dedicación, al negocio del demandado en diversos periodos y diferente intensidad. De hecho, la residencia de la familia ha radicado en la misma masía en la que estaba instalado el negocio de hípica el marido, sirviendo en la propia casa almuerzos y refrigerios y prestando otros servicios de hostelería a los clientes. Consta también que en su tiempo libre (aparte de atender su trabajo por cuenta ajena a media jornada y al cuidado de los hijos), no solo ha colaborado con el marido en atender el negocio desde el punto de vista administrativo y dando clases particulares a los jinetes, puesto que ella misma es aficionada a tal deporte desde su infancia, sino que, además, por su dominio de lenguas extranjeras ha prestado un servicio muy provechoso fomentando y atendiendo a clientes provenientes del sector turístico.

No obstante lo anterior es de apreciar por las propias declaraciones de la actora que la dedicación al negocio fue muy superior a la que prestó para la casa y la familia en el sentido al que se refiere la STSJ de Catalunya nº 3/2017, de 23 de enero .

Sin embargo, si la esposa trabajaba por cuenta ajena para otra empresa obteniendo por ello la retribución correspondiente y, además, trabajaba intensamente para el negocio del marido hasta el punto de que se puede apreciar la existencia de una auténtica sociedad tácita entre ambos de la que ha obtenido también los correspondientes beneficios, la dedicación estrictamente para la familia y los hijos no puede considerarse fuera de lo común.

Además de dedicar la mayor parte del tiempo al trabajo finalizó durante la convivencia sus estudios de traducción e interpretación, obteniendo durante la convivencia matrimonial la titulación correspondiente. Por otra parte, la convivencia duró únicamente siete años por lo que el porcentaje de participación en la diferencia patrimonial resultante a favor del marido que se considera ajustado a las circunstancias concurrentes no puede ser superior al 12.50 %, y no el 25 % previsto que es el límite máximo que permite el legislador, salvo para casos muy excepcionales de plena dedicación a la familia y a los negocios durante toda una vida, sin que se hayan efectuado cotizaciones a clases pasivas ni remuneraciones de ninguna especie .

Sentado lo anterior, se ha de valorar si el trabajo para el negocio del marido ha sido retribuido o si el mismo ha sido como aportación voluntaria y la dedicación de la mujer al mismo únicamente ha reportado el lucro del esposo. A tal efecto ya se ha advertido que en la gestión y administración del negocio pueden reconocerse las características de la sociedad civil tácita en la gestión y explotación de la empresa de hípica.

El marido aportó un negocio que funcionaba años antes del inicio de la relación sentimental entre ambos, pero que creció y se desarrolló gracias a la aportación del trabajo, las mejoras organizativas y los conocimientos de idiomas que aportó la mujer. Incluso ella era la que llevaba la administración, como se pone de manifiesto con la aportación pro la misma de la agenda de encargos, cursos, y actividades con los clientes, incluyendo el control de las cuentas.

Los beneficios obtenidos durante la época en la que perduró tal asociación para la explotación del negocio durante la convivencia de ambos esposos dio sus frutos, en los que han participado ambos, como pone de relieve el hecho de que hayan adquirido tres pisos que han sido comprados y escriturados en favor de ambos en régimen de comunidad y por mitades indivisas, sin que pueda calificarse la titulación en favor de ella como donación de las previstas en el artículo 232- 3 del CCCat , ni como fiducia. La esposa no ha alegado ni acreditado que el precio pagado para la adquisición de tales viviendas procediera de fondos propios, sino que se han pagado con los frutos del negocio explotado en común, por lo que ponderando el valor de la mitad indivisa de los mismos, se ha de concluir que se ha producido una atribución patrimonial importante en favor de la actora, valorada por la prueba pericial practicada en 96.104 €, y por razón de las ganancias habidas por lo que no puede ser colacionado como donación, toda vez que la atribución ha sido a título oneroso y no como donación efectuada por el demandado en favor de su esposa, por lo que no es de aplicación lo que dispone el artículo 232-3 del CCCat . En consecuencia, se ha de considerar que el trabajo que prestó la esposa a tiempo parcial para el negocio fue a título de socia del mismo, y ha sido debidamente remunerado por cuanto la convivencia matrimonial perduró poco más de siete años durante los cuales la actora compaginó su dedicación parcial a la hípica con el otro trabajo que desempeñaba por cuenta ajena, y la dedicación al hogar y la familia (en dicho periodo nacieron los dos hijos comunes).

El valor de la mitad de las tres fincas adquiridas que la pericial presentada por la propia actora fijó, como ya hemos dicho, de 96.104 €, representa un promedio de 13.729 € anuales, pese a que no todos los años de convivencia se dedicó también a colaborar en el negocio. El destino de tales fincas ha sido objeto de enjuiciamiento en el mismo proceso declarándose la división de la comunidad por lo que, en ejecución de sentencia podrá la esposa disponer plenamente de tal activo patrimonial, fruto de su trabajo para el negocio familiar, por los cauces previstos legalmente, es decir, por la adjudicación de lotes iguales o mediante acuerdos de adjudicación entre las partes con las compensaciones correspondientes, o mediante la venta en pública subasta. Tales atribuciones patrimoniales han de ser computadas como pago por el trabajo realizado, y tenerlas en cuenta para el cálculo de sus activos patrimoniales, tal como ha señalado la STSJ de Cataluña en sus definitorias sentencias nº 69/2014, de 30 de octubre , nº 49/2016 de 27 de junio y nº 69/2016, de 6 de septiembre .

Sentado lo anterior, y considerando que el trabajo de la esposa para el negocio ha sido retribuido de forma adecuada, procede realizar el cálculo correspondiente respecto a la compensación adicional por la dedicación a la familia y los hijos que, como se ha razonado, debe ser de un 12.50 % de las diferencias de valor de los respectivos patrimonios. En consecuencia, resta por analizar el incremento real del patrimonio del esposo, y la diferencia del que ha experimentado la esposa.

A estos efectos y, por lo que se refiere al inventario propuesto, no existe debate respecto a la adquisición por el marido de una propiedad en DIRECCION002 (con dos viviendas edificadas sobre la misma), que ha sido valorada en 174.285 € por el perito de la esposa, más un terreno valorado en 34.000 €. También ha quedado probado en el interrogatorio de las partes que los 30.000 € en metálico que la señora Milagrosa extrajo de la cuenta común no son computables ni han de colacionarse para determinar los patrimonios resultantes por cuanto tal extracción se produjo antes de la ruptura matrimonial y han sido empleadas para gastos de la familia, habiendo recibido el demandado la parte correspondiente a su mitad una vez descontados tales gastos. La referida cantidad en metálico fue objeto de distribución entre los cónyuges antes de que se produjera la ruptura que dio origen al divorcio, incluso antes de un primer incidente que dio lugar a la primera salida del domicilio familiar de la esposa. Posteriormente se produjo una reconciliación entre los cónyuges y se reanudó la convivencia. Carece de trascendencia que el motivo de la misma fuese el anuncio de una gravedad enfermedad del marido, puesto que lo cierto es que la vida en común en el domicilio familiar persistió hasta meses después, el 28 de abril de 2015, cuando se interpuso la demanda que dio origen al dictado del auto de medidas provisionales, que es el momento del cese efectivo de la convivencia al que se refiere el artículo 232-5 del CCCat como fecha para el cómputo de los activos y pasivos patrimoniales computables.

Resuelto lo anterior, la discrepancia en cuanto al incremento patrimonial del marido se centra fundamentalmente en la inclusión de un único activo patrimonial discutido ' in substancia ', cual es el negocio de hípica. La representación de la esposa sostiene que en el momento del inicio de la relación (2007) el valor del negocio ascendía a 18.846'98 €, mientras que en el momento de la ruptura (2014) el valor del mismo ascendía a 225.549 €. En consecuencia, y atendiendo los valores que describe el perito de la actora en su informe, sumando la cantidad en la que se ha valorado el negocio de hípica (225.549 €), al valor del edificio y el terreno de DIRECCION002 (212.284 €), la diferencia entre los patrimonios de ambos cónyuges sería de 437.833 €.

No obstante lo anterior, la representación del esposo niega la premisa de la que se parte respecto al valor del negocio. Viene a decir que, que si bien es cierto que hubo una etapa de esplendor económico que coincidió con la época de la convivencia (en la que adquirieron las propiedades inmuebles), con la ruptura el negocio se ha liquidado y en la actualidad su valor es incluso negativo. El perito que presenta el marido sostiene que el valor del negocio en 2007, cuando se casaron, era de 178.285 €, y el valor en el momento del cese efectivo de la convivencia en 2015 es de 101.371 €, es decir, ha experimentado sensibles pérdidas.

Tras el examen de los documentos periciales de una y otra parte, este tribunal alcanza la conclusión de que la valoración del negocio de hípica que realiza la parte actora no puede tomarse como cierta. La propia existencia actual del negocio es imprecisa y su realidad no ha sido acreditada por la representación de la esposa, que es la que tiene la carga de la prueba conforme a lo que dispone el artículo 217 de la LEC , máxime cuando afirma como razón de ciencia que era ella la responsable de la contabilidad de la empresa y, en la práctica, no solo la gestora del mismo, sino la persona que transformó un pequeño y minúsculo negocio en una actividad que generó una gran actividad durante el tiempo en el que ella estuvo colaborando con el mismo.

Lo que es incuestionable es que durante los años en los que perduró la convivencia matrimonial de los litigantes, el primitivo negocio del marido obtuvo importantes ingresos y se desarrolló de forma relevante.

En la práctica la empresa funcionó como una sociedad civil tácita en la cual, junto al específico valor del limitado negocio inicial, se añadió el hecho determinante de la incorporación de la esposa al mismo que, con sus conocimientos, actitudes y buen hacer profesional, supo elevar el nivel de actividad y conseguir una rentabilidad extraordinaria.

Ahora bien, con la ruptura matrimonial la sociedad tácita que había funcionado muy exitosamente quedó disuelta. Incluso el marido tuvo que salir del domicilio familiar que fue adjudicado a la esposa y a los hijos, por lo que difícilmente puede hablarse de continuidad de la explotación empresarial. Desde luego, no se ha probado que tal negocio haya subsistido después de la ruptura de la convivencia cuando la sede física del propio negocio, el uso de la masía en la que radicaba el domicilio familiar fue atribuida a la actora, produciéndose con ello una crisis en el desenvolvimiento del negocio que se saldó con la venta de los caballos y otros enseres del mismo.

De los anteriores razonamientos se deduce que los cálculos respecto del valor de la empresa que realizó el perito Don Leonardo están basados en cálculos especulativos deducidos de las declaraciones del IVA y del IRPF del demandado, y de las agendas de actividades, bodas y demás productos de los que vendía la empresa durante el tiempo en el que el consorcio matrimonial estuvo vigente, pero no existen datos de actividades posteriores con el suficiente respaldo probatorio que permita deducir el valor del negocio tras la ruptura de la relación matrimonial. Especialmente el concepto 'fondo de comercio' valorado en 178.316 € es irreal. Dicho de otra forma, es algo similar al valor económico de una sociedad deportiva cuyos mejores jugadores le abandonan y está a punto de disolverse. No puede ser valorada según las expectativas que tenían cuando obtuvieron los más altos trofeos.

El hecho de que en un programa de TV el demandado haya publicitado un negocio similar no significa que el mismo sea la continuidad del que estuvo instalado en la masía en la que radicó el domicilio familiar y, en cualquier caso, el demandado está en su derecho de volver a impulsar otra experiencia empresarial sin que el eventual éxito de la misma tenga repercusión en la indemnización objeto de esta apelación por cuanto el día final que se ha de tener en cuenta para el cómputo, es el del momento de la ruptura.

En conclusión, las cuentas aproximativas que ha realizado el perito, señor Leonardo , en base a especulaciones abstractas no pueden tomarse como base cierta para admitir la existencia de un patrimonio significativo a disposición del demandado. La realidad es que se trata de un negocio de hípica individual, gestionado por un autónomo, instalado en una masía arrendada por la familia del demandado y carente de infraestructuras inmuebles sin que se haya acredita ni siquiera acreditado la existencia de personal contratado, por lo que se asemeja a la actividad empresarial de un profesional cuyos rendimientos están sometidos a condiciones coyunturales y variables.

La acreditación efectiva y real de los activos patrimoniales es un requisito esencial para que se genere la obligación de indemnizar al cónyuge que colaboró con el negocio o trabajó sin remuneración para el mismo, puesto que la razón de ser de la institución jurídica de la compensación económica incide, precisamente, en mitigar el empobrecimiento de quien se postula como acreedor frente a quien ha obtenido durante la convivencia unas ganancias a costa del trabajo del otro computables a estos efectos.

En consecuencia, a la vista de las alegaciones y de la actividad procesal de las partes, el patrimonio computable de la actora se limita a los 96.104 € (que el valor de la mitad de los tres inmuebles en propiedad indivisa con el actor).

El patrimonio computable del demandado asciende a: - 96.104 € de la mitad indivisa con la actora ya descrita.

- 174.284 € por el valor ponderado del inmueble de su exclusiva propiedad (en el que se han construido dos viviendas).

- 34.128 € del otro terreno adquirido.

- 29.250 a que asciende el valor del negocio de hípica que es la diferencia entre los activos existentes en el inicio de la relación (existencias e instalaciones) valorados en 17.983 €, y los 47.233 € en los que han sido valorados dichos activos en el momento de la ruptura. Los valores que se toman en consideración son los de la peritación presentada por la actora según los precios del mercado. Se ha suprimido del inventario de activos el valor del capítulo 'fondo de comercio' cuyo valor, como se ha razonado, era inexistente en dicho momento.

La diferencia resultante entre uno y otro patrimonio es de 237.662 €, por lo que el 12.50 % de tal cantidad es el de 28.519 €.

En consecuencia, la cifra máxima que puede reconocerse a la actora con los criterios expresados es la de 28.519 €.

Por las anteriores consideraciones se debe estimar parcialmente en este punto el recurso de la actora, sin que sea necesario entrar a considerar el cómputo del los valores de los vehículos utilizados por la familia que han quedado en posesión de cada uno de los litigantes.



QUINTO. - La parte actora impugna finalmente la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos. La sentencia de primera instancia ha fijado su cuantía en la cifra de 430 € mensuales para cada uno de ellos.

El artículo 237-9 del CCCat establece los criterios de proporcionalidad entre las necesidades de los alimentistas y las posibilidades y medios de los alimentantes. Y cuando la obligación recae sobre los dos progenitores es necesario asignarle a cada uno de ellos una participación en la carga alimenticia proporcional a sus posibilidades y medios, teniendo en cuenta el nivel de vida de la familia.

En el caso de autos, los ingresos de la madre no superan la cifra de 1.400 € mensuales, mientras las posibilidades del padre, a tenor de las potencialidades del negocio y de la presumir del marketing televisivo realizado son muy superiores. La actividad empresarial que ejerce puede generar unos beneficios muy superiores a las retribuciones salariales que percibe la actora, como se ha puesto de manifiesto con los rendimientos que ha dejado el negocio cuando ha estado correctamente gestionado y como, sin duda, lo estará cuando el demandado pueda recomponer su organización.

Para fijar los alimentos a los hijos se ha de ponderar que la madre, titular de la custodia, ha perdido el derecho de uso sobre la vivienda familiar y ha de prestar una dedicación personal a los hijos superior a la del padre. En consecuencia, el demandado deberá soportar la totalidad de los gastos de los hijos cuando los tenga en su compañía, e ingresar en la cuenta que la esposa designe la cantidad de 660 € los doce meses del año por cada hijo en concepto de alimentos ordinarios, más el 70 % de los gastos extraordinarios.

Otros gastos de naturaleza extraescolar o que pudieran ser convenientes, necesitarán previo acuerdo expreso de los progenitores tanto para su devengo como para la distribución porcentual del gasto, sin perjuicio de las liberalidades que cada progenitor quiera tener en beneficio de sus hijos.



SEXTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el fallo estimatorio parcial de los recursos, determina que no proceda especial declaración sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Milagrosa , parte actora, y por DON Guillermo , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 13 de junio de 2016 (y auto aclaratorio de 12.7.2016) del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCO de DIRECCION000 (autos nº 317/2015), en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal en defensa de los intereses de los hijos menores, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución, en cuanto a los siguientes extremos: a) se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa; b) se deja sin efecto la pensión compensatoria reconocida a favor de la esposa con efectos desde la presente resolución; c) se incrementa la contribución paterna a los alimentos de los hijos a la cifra de 660 € a cada uno de ellos a partir de la fecha de la presente resolución; y d) se fija la cuantía de la compensación por desequilibrio patrimonial que el demandado deberá pagar a la actora en la cifra de VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS DIECINUEVE € (28.519 €) que devengará el interés legal del dinero más dos puntos, desde la fecha de la sentencia de primera instancia; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en cuanto al resto de sus pronunciamientos. Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.