Sentencia CIVIL Nº 645/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 714/2017 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120168014951
Recurso de apelación 714/2017-2ª
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 105/2016
Cuestiones.- Cláusula suelo.
SENTENCIA núm. 645/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
JOSE MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Miguel Angel Chamorro Gonzalez
Barcelona, a uno de octubre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Bankia S.A.
Letrado/a: Doña María José Cosmea Rodríguez
Procurador: Don Joaquín María Jáñez Ramos
Parte apelada: Don Jose María , Doña Yolanda
Letrado/a: Don Carlos Bricio Vílchez
Procuradora: Doña Eva Morcillo Villanueva
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 17 de mayo de 2017
Parte demandante: Don Jose María , Doña Yolanda
Parte demandada: Bankia S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: «Que estimando íntegramente la demanda de Juicio Ordinario instada por la Procuradora Sra. Morcillo Villanueva en nombre y representación de Don Jose María y Doña Yolanda contra Bankia S.A. debo: 1.- Declarar y declaro la nulidad por abusividad de la cláusula tercera bis apartado quinto referida a los límites a la variación del tipo de interés.

2.- Condenar y condeno a la demandada a devolver a los actores la cantidad de 14.344,25 euros y las cantidades que se hubieran cobrado en exceso desde la fecha de la demanda hasta la fecha de sentencia.

Las cantidades fijadas devengarán los intereses moratorios conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del CC desde la fecha de cada cobro».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada.

Admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 28 de junio pasado.

Ponente: magistrado Don Miguel Angel Chamorro Gonzalez.

Fundamentos

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto.

1.- La demandante interpuso demanda de nulidad de la cláusula tercera bis que establece un límite a la variabilidad del tipo de intereses (cláusula suelo) inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 26 de noviembre de 2010 suscrito con la entidad demandada, acción a la que acumuló una acción de reclamación de cantidad derivada de la anterior por un importe de 14.344,25 euros, así como las cuotas que se devenguen mensualmente hasta la fecha de la sentencia.

2. La demandada se opuso a la demanda alegando, en primer lugar, que los actores no tienen la condición de consumidores al ser el demandante un farmacéutico y obtenerse la financiación para una actividad empresarial, puesto que la vivienda hipotecada fue adquirida por los actores muchos años antes del otorgamiento del préstamo. También se alega que la cláusula incluida de limitación de la variabilidad de los intereses es clara en su redacción, transparente y fue objeto de negociación individual.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia núm. 48 de Barcelona dictó sentencia estimando las pretensiones de la parte demandante con condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO. - Principales hechos que sirven de contexto en esta instancia.

4. La sentencia es recurrida por la parte demandada por cuanto considera que los actores no tienen la condición de consumidores, apreciándose un error en la valoración de la prueba en tanto que considera que ha quedado acreditada la negociación individual de la cláusula, cumpliéndose con las exigencias de transparencia que la ley prevé en las operaciones entre profesionales. Por su parte la apelada interesa en su oposición la confirmación de la sentencia.



TERCERO. Sobre la condición de consumidores de los prestatarios.

5. El Art. 3 TRLCGC contiene una definición legal según el cual 'a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, C-110/14, con relación al concepto de consumidor definido en el art. 2b) de la Directiva 93/13, de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante (como pone de manifiesto la STS núm. 30, de 18 de enero de 2017). Por tanto, el elemento fundamental para determinar la presencia o no de un consumidor en nuestro ordenamiento jurídico es el destino que se da al bien o servicio y, en concreto, si la persona, física o jurídica, lo incorpora o no a una actividad empresarial o profesional.

6. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 dice al respecto lo siguiente: ' Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (párrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963,2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. a ).'.

7. En este caso debemos analizar la prueba practicada: En la cláusula séptima del contrato de préstamo hipotecario de fecha 26 de noviembre de 2010 bajo el título 'otras condiciones' se indica que 'las condiciones financieras de la presente operación están determinadas atendiendo a la condición de farmacéutico y titular de oficina de farmacia de la parte prestataria y su obligación de traspasar en Bancofar S.A. los abonos que por cuenta de la Seguridad Social o de la entidad análoga que le correspondan así como el pago de los recibos que le gire su principal proveedor de medicamentos. No obstante el prestatario podrá en cualquier momento sustituir la anterior obligación autorizando a Bancofar S.A. para aumentar en medio punto el tipo de interés vigente del préstamo, lo que se llevará a cabo, automáticamente, sin necesidad de requerimiento o comunicación previa alguna al deudor, a partir de la fecha en la que el prestatario incumpla, bien la obligación que asume de domiciliación bancaria, bien la de pago de recibos o ambas.' Como más documental 1 se aportó a las actuaciones una carta remitida por la demandada a la actora de fecha 3 de febrero de 2017 en la que se explica que se ha abierto un procedimiento para resolver de forma rápida y gratuita las solicitudes que puedan presentar los consumidores personas físicas, titulares de una hipoteca con garantía inmobiliaria que contenga cláusula suelo.

Compareció para evacuar el interrogatorio judicial el Sr. Ángel , director de la oficina de los actores desde hace dos años, manifestando que tras haber revisado la operación informáticamente, constaba en la información obrante que la finalidad del préstamo era para uso empresarial. La testigo señora Carina , también empleada de la demandada, aseveró que el actor tenía condiciones especiales por ser farmacéutico, que ofrecían productos especiales para ello y añadió que la hipoteca era para invertir en la farmacia. Afirmó que Bancofar es el banco de farmacéuticos y que la mayoría de las financiaciones era para las farmacias. Que si el objeto del préstamo era comprar una farmacia se pedía la explicación y documentación de la compra de la farmacia y si era para reinvertir en la farmacia de la que ya era titular se pedían las facturas proforma y todo el proyecto.

La parte demandada no ha aportado el expediente en el que conste el destino empresarial del crédito, ya que lo cierto es que la escritura pública de 26 de noviembre no hace mención alguna sobre el destino.

La empleada de la demandada por su parte hizo referencia a que en estos casos, para valorar la viabilidad y garantías del crédito a conceder, se exigía una documentación al solicitante que no se ha aportado a las actuaciones.

8. El actor es farmacéutico, titular de una farmacia mientras que la actora es médico, resultando notorio que Bancofar S.A., la entidad financiera con la que originariamente contrataron el préstamo, es una entidad especializada en el sector farmacéutico, cuyo objeto es la financiación de la adquisición o la reforma de negocios de farmacia. Conforme a la cláusula séptima del contrato anteriormente referida, el préstamo se concedió en atención a la condición de farmacéutico y titular de una farmacia del actor, por lo que, en este contexto, le corresponde a la parte actora acreditar que no destinó la cantidad prestada a una actividad ajena a la de su condición de farmacéutico ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, principio de facilidad probatoria) y ningún esfuerzo se ha hecho en este sentido. En la escritura se hace mención a que el importe del préstamo es abonado en cuenta corriente de los actores y a partir de ahí no se justifica su finalidad, siendo evidente que no lo era para la adquisición de la vivienda que se hipotecaba, ya que era de su propiedad desde el día 18 de abril de 2000. En el escrito de oposición al recurso se hace mención a que el destino era realizar unas reformas en dicha vivienda, pero dado el importe concedido (490.000 euros), resulta poco creíble esta versión al tratarse de una finca que mide 139 metros cuadrados.

Aunque se aportó por la actora una carta remitida por la entidad financiera informando a la parte actora sobre la apertura de un procedimiento por parte del banco para la solución extrajudicial de reclamaciones de sus clientes consumidores en relación con la cláusula suelo, dado su carácter genérico y meramente informativo, no supone un reconocimiento expreso de tal condición, debiendo de ponderarse la escasa actividad probatoria desplegada por la parte actora, atendiendo al criterio de disponibilidad probatoria, para la demostración del destino de la cantidad obtenida con el préstamo.

Por todo ello debemos de partir de la condición de profesionales de ambos actores, dado el vínculo funcional entre ambos.



CUARTO. Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contrato suscrito por profesionales.

9. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de trasparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ' (fundamento 201).

10. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

11. La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550), afronta de nuevo las cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta con los siguientes argumentos: '2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.' Por tanto, no siendo aplicable la normativa de los consumidores y usuarios ni la Directiva 93/13 CEE, no podemos analizar las cláusulas controvertidas desde el prisma del control de abusividad o doble control de transparencia establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013.



QUINTO.- Control de incorporación en el supuesto enjuiciado. Valoración del tribunal.

12. En el presente caso la demandante se arroga en la demanda la condición de consumidora y fundamenta su petición de nulidad en el carácter abusivo de la cláusula y en la infracción de distintos preceptos del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, lo que impide que la demanda pueda prosperar.

En efecto, la cláusula tercera bis es clara en su redacción, bajo la rúbrica (destacada y en negrilla) de 'límites de variabilidad del tipo de interés'. En la misma las partes pactan que el tipo resultante de la revisión del interés variable no podrá ser inferior al 3,50% ni superior al 15% y el tipo mínimo y máximo también se destacan en negrilla, no apreciándose ningún tipo de ilegibilidad, ambigüedad, oscuridad o incomprensibilidad.

La cláusula, por tanto, supera el control de incorporación

SEXTO.- La nulidad de la cláusula por no ser conforme a la buena fe.

13. Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 cuya doctrina se reitera en la Sentencia de 30 de enero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:328 ), admite la nulidad de determinadas cláusulas, por no ser conformes a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual y, en concreto, de la cláusula suelo. Así, solamente se admite en este ámbito, un control con fundamento en el principio general de buena fe contractual ( artículos 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio) cuando haya un desequilibrio en la posición del adherente, de forma que cabe únicamente la expulsión del contrato de cláusulas sorprendentes, inesperadas e insólitas que el adherente no habría podido preverlas razonablemente. Para valorar su existencia habrá que estar a las circunstancias del caso, y en concreto al nivel de información proporcionado por la entidad bancaria y también a la diligencia mostrada por el adherente en la contratación en orden a conocer las consecuencias económicas del contrato, para lo que deberá de tenerse en consideración sus circunstancias personales: el asesoramiento recibido, volumen de negocio, experiencia etc.

14. En este caso, como hemos dicho, la demanda no se sustenta en la mala fe de la entidad de crédito, sino que la actora se arroga una condición, la de consumidora, que no tiene y justifica la nulidad en los parámetros propios del control de transparencia. En cualquier caso, la actora no alega ni acredita ningún hecho o circunstancia propia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Cc.), lo que impide en todo caso que la demanda pueda ser acogida.

Por todo ello hemos de estimar el recurso y absolver libremente a la demandada.

SÉPTIMO.- Sobre las costas.

Al estimarse el recurso, no imponemos las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Tampoco imponemos las costas de primera instancia en atención a las dudas de hecho suscitadas sobre la condición de consumidora de la demandante.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A., contra la sentencia de 17 de mayo de 2017, que revocamos íntegramente.

En su lugar, desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por Don Jose María y Doña Yolanda contra BANKIA S.A., a la que absolvemos libremente, sin imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias. Con devolución al recurrente del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una ve firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.