Sentencia CIVIL Nº 645/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1599/2017 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2015/0007062
Recurso de Apelación 1599/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 724/2015
APELANTE: D. Estanislao
PROCURADORA: Dña. SILVIA GARCÍA LÓPEZ
APELADA: Dña. Teodora
PROCURADORA: Dña. BEATRIZ AYLLÓN CARO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
___________________________________________________
En Madrid, a 13 de julio de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 724/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Estanislao , representado por la Procuradora doña Silvia García López.
De otra, como apelada, doña Teodora , representada por la Procuradora doña Beatriz Ayllón Caro.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Susana Sánchez Simarro, en nombre y representación de Dña. Teodora , contra D. Estanislao , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos, y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1.- Cesa la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados todos los poderes otorgados por uno de los cónyuges a favor del otro.

3.- Cesa la posibilidad de vincular, en adelante, los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

4.- Queda disuelto el régimen económico matrimonial.

5.- Se atribuye a Dña. Teodora la guarda y custodia de sus hijos, Leandro , de 10 años de edad, y Leoncio , de 6, ostentando ambos progenitores la patria potestad sobre los mismos. Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijos adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario de los hijos, deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a sus hijos tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, en el sanitario, y los relacionados con celebraciones religiosas.

Sobre esta base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro.

Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el acto de que se trate. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afectan a sus hijos, y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos, y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los menores podrá adoptar decisiones respecto a las mismas, sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia, o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida de los menores puedan producirse.

6.- Se atribuye a los menores, y a su madre mientras convivan con ella, el uso de la vivienda familiar, situada en TRAVESIA000 nº NUM000 , de la localidad de DIRECCION001 (Madrid.

7.- El régimen de visitas y estancia de los menores con su padre será el siguiente: Respecto del menor Leandro : Fines de semana alternos, desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios la hija, se considerará este día agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda ese fin de semana, siendo el horario de recogida y entrega el antes señalado.

Dos tardes entre semana, que a falta de acuerdo entre los progenitores serán martes y jueves, desde las 19:00 hasta las 20:45 horas.

Vacaciones de Navidad: el menor pasará la mitad de las vacaciones escolares con cada progenitor. A tal efecto, las vacaciones se dividen en dos períodos. El primero, desde el último día lectivo a las 19:00 horas, hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre, y el segundo desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación de las clases. No obstante, el menor estará con un progenitor el día 5 de enero, y con el otro el día 6, debiendo el padre recogerle a las 10:00 horas del día que le corresponda, y reintegrarle al día siguiente a la misma hora.

Vacaciones de Semana Santa: el menor pasará las vacaciones escolares de Semana Santa un año con su madre, y el siguiente con su padre. Cuando corresponda al padre estar con el menor, le recogerá el último día lectivo a las 19:00 horas, y le reintegrará al domicilio materno a las 20:00 horas del día anterior a la reanudación de las clases.

Vacaciones de verano: las vacaciones escolares de verano se dividirán por quincenas, y éstas se repartirán entre los progenitores de forma alterna. A tal efecto, se establecen dos períodos. El primero comprende del 1 al 15 de julio y del 1 al 15 de agosto, y el segundo del 16 al 31 de julio y del 16 al 31 de agosto. Cuando corresponda al padre estar con el menor, le recogerá a las 10:00 horas del primer día del período, y le reintegrará a las 20:00 horas del último día.

En todos los casos, el padre recogerá y reintegrará al menor en el domicilio donde éste conviva con su madre.

El día del Padre, los menores lo pasarán con su padre, y el día de la Madre, con su madre.

Ambos progenitores permitirán la asistencia del menor a las celebraciones por cumpleaños del otro progenitor o de los padres de éste, no pudiendo negarse a menos que exista causa justificada. En todo caso, el progenitor interesado deberá avisar al otro con al menos una semana de antelación.

En caso de desacuerdo entre los progenitores respecto al período de vacaciones que cada uno debe pasar con el menor, elegirá la madre los años pares y el padre los impares. La elección deberá comunicarse al otro con al menos un mes de antelación.

El progenitor que se encuentre con el hijo permitirá y facilitará el contacto y la comunicación por cualquier medio del menor con el otro progenitor. Se establece como horario de llamadas ordinarias de 19:00 a 21:00 horas.

Respecto del menor Leoncio : El régimen de estancia y visitas será el mismo que el de su hermano, pero sin pernocta. A tal efecto, el padre le reintegrará al domicilio materno cada día a las 20:00 horas, salvo los días en que le recoja a las 19:00 horas, en que deberá reintegrarle a las 20:45 horas.

7.- Se fija como pensión de alimentos que D. Estanislao deberá abonar para sus hijos la cantidad de 500 euros al mes (250 € para cada hijo). La pensión se abonará en doce mensualidades anuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta bancaria que designe Dña. Teodora . Dicha pensión se actualizará el 1 de enero de cada año conforme al IPC.

8.- Los gastos extraordinarios de los menores se satisfarán de la forma siguiente: a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por los dos progenitores, se abonarán por ambos por mitad. El acuerdo deberá comprender tanto el concepto al que se refiere el gasto, como el importe del mismo.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no hayan sido consentidos por ambos padres, se abonarán por el progenitor que haya acordado su realización.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

No se incluyen en los gastos extraordinarios la mensualidad escolar ni el material escolar.

9.- D. Estanislao deberá abonar a Dña. Teodora 300 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, por tiempo indefinido. La pensión se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe Dña. Teodora , y se actualizará el 1 de enero de cada año conforme al IPC.

10.- Cada cónyuge abonará el 50% de la hipoteca que grava la vivienda común, así como del IBI y del seguro de la referida vivienda.

No obstante lo anterior, los progenitores podrán, de común acuerdo y en beneficio de los menores, modificar cuantas medidas tengan por conveniente, especialmente en lo relativo al régimen de visitas y vacaciones.

No procede hacer pronunciamiento expreso en materia de costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes, a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella pueden interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito que deberá presentarse en este Juzgado en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, al interponer el recurso deberá acreditarse haber constituido el depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado, sin el cual no se admitirá a trámite el mismo.

Queda incorporado a las actuaciones testimonio de esta sentencia, incorporándose el original al legajo correspondiente.

Así lo acuerdo, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Estanislao , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Teodora y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de julio del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Estanislao , demandado-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 23 de mayo de 2017, que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, con todos los efectos legales, y entre las medidas que acuerda, fija una pensión compensatoria de 300 € mensuales a la esposa.

Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba, y segundo, indebida aplicación de la doctrina de los actos propios. Se solicita en el suplico que se declare la inexistencia de desequilibrio económico alguno en perjuicio de la esposa y absuelva al demandado apelante de la obligación de pago, en la cantidad de 300 € mensuales por tiempo indefinido, imponiéndolas costas procesales causadas en ambas instancias a la parte actora.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, contestando a las alegaciones efectuadas, e interesa la desestimación del recurso, ratificando la sentencia en su integridad, con expresa condena en costas por su mala fe a la parte recurrente.



SEGUNDO. - Primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba al acordar una Pensión Compensatoria de duración ilimitada a la esposa.

En las alegaciones de este primer motivo del recurso, la parte recurrente alega que la esposa no acreditó su desequilibrio económico, y ello sin dudar de la dedicación de la parte actora al hijo común enfermo; que ocultó medios de prueba que le correspondía aportar a ella, como es su patrimonio inmobiliario, ya que además de compartir la titularidad de la vivienda familiar con el recurrente, lo es de dos locales comerciales, patrimonio que valora como superior al del esposo; que no contestó al requerimiento formulado en la providencia de 20 de enero de 2017; presumiendo que la esposa se beneficia de los ingresos de las rentas de los contratos de arrendamiento existentes sobre los locales, utilizando su teléfono para la contratación, figurando como arrendadora, o ingresándolo en su cuenta; por todo ello el recurrente estima que no existe desequilibrio patrimonial económico entre las partes; extremos todos ellos que han sido ignorados en la valoración judicial.

Examinadas las actuaciones, resulta acreditado que las partes se casaron el 21 de septiembre de 2002, el matrimonio ha durado 15 años; han tenido dos hijos Leandro y Leoncio , nacidos el NUM001 -2007 y NUM002 -2011, el menor de ellos con una situación personal diagnosticada de discapacidad múltiple por histiocitosis de etiología tumoral, necesitada de tratamiento de quimioterapia, reconocida su dependencia tiene reconocido un grado total del 75% baremo de movilidad positivo existe dificultad, grado 3 y perciben una pensión como cuidadora de 385 € por la ley de dependencia; la sentencia fija una pensión alimenticia para los hijos de 500€ mensuales para los dos.

La madre ha sido y es la cuidadora principal del menor, permaneciendo en el hospital diariamente en sus ingresos hasta 2015, que se le dio el alta, y encontrándose necesitado de cuidados especiales continuados, como consta en los informes médicos, y la madre concreta en el interrogatorio, sin que el padre lo ponga en duda en ningún momento ni lo niegue; la madre figura en la Seguridad Social, de alta durante 11 años, 10 meses y 26 días, en total durante 4.347 días; no consta que perciba prestación ni subsidio por desempleo, no tiene disponibilidad para trabajar por la situación del menor Leoncio desde su nacimiento, el menor necesita en la actualidad unos cuidados especiales y la dedicación plena de la cuidadora principal; según la certificación registral aportada a los autos al f 118 y ss. Figura como titular de la nuda propiedad con carácter privativo de dos fincas en DIRECCION002 junta con su hermana, recibida por título de donación de sus padres, escritura al folio 253 y ss., quedándose los padres el usufructo vitalicio de los locales, el nº 1259 local comercial de 44 m, y nº 8.319 de 73 m(fs. 114 y ss. y 211 y ss.); examinada los movimientos de la cuesta corriente no se aprecian ingresos ni transferencias que permitan deducir que obtiene ingresos de los contratos de arrendamiento de los dos locales, y el hecho de que la esposa ayude a sus padres en los trámites de los alquileres con su teléfono no permite concluir que obtenga ella los ingresos de los mismos. En la testifical practicada se insiste por la abuela materna que como titular del usufructo vitalicio son su esposo y ella quienes perciben las rentas cuando están alquilados.

El padre trabaja en la empresa OCENDA SL con una antigüedad de 5-10-2012, sus nóminas ascienden a un neto mensual de 1.430 € en 2015, y el rendimiento neto en el año 2014 fue de 16.813€ (f. 107 y ss.); figura como titular en el registro de la Propiedad, de titular de pleno dominio de una finca en DIRECCION003 , otra compartida en DIRECCION004 , (f. 237 y ss. ), además de la vivienda familiarr que ocupan tiene una hipoteca abonándose 355,99 € en 2015.

Valorada toda la prueba obrante, documental, interrogatorios de las partes, y testifical, los motivos del recurso, y visionado el CD aun sin solución de continuidad; se ha de concluir que al tiempo de la ruptura del matrimonio existe un desequilibrio entre los cónyuges, y que la esposa tiene derecho a pensión compensatoria por el desequilibrio existente en relación con el esposo y la situación anterior del matrimonio y la familia, exigido en el art 97 CC . Hay que valorar especialmente la dedicación a los hijos, y de manera muy especial el menor Leoncio por la grave enfermedad que padece y los cuidados diarios, mañana y noche que necesita, de asistencia personal y, visitas médicas a varios especialistas, lo que impide y dificulta gravemente a la madre tener una vida laboral propia, e ingresos por ello, produciendo un claro desequilibrio en relación con la situación del esposo, quien trabaja y tiene ingresos propios; sin que el patrimonio de la esposa desvirtúa este desequilibrio. Por todo ello esta Sala ha de concluir, como la sentencia de instancia que debe de fijarse la pensión compensatoria, considerando proporcionada la cantidad establecida en la sentencia de 300€ mensuales, aun sumada esta cuantía a la pensión alimenticia, de conformidad con el concepto de desequilibrio que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada cónyuge antes y después de la ruptura, por el empeoramiento sufrido por la esposa, STS nº 407/2018, de 29-6-2018 , en relación con la sentencia nº 236/2018. De 17 de abril entre otras.

El motivo del recurso debe de desestimarse.



TERCERO.- Segundo motivo del recurso.

Se alega por el recurrente que existe una inaplicación de la doctrina de los actos propios, porque entiende que existió una previa renuncia por parte de la esposa, ya que en el borrador de un mutuo acuerdo en agosto de 2014, previo al procedimiento contencioso, no se acordaba apreciaba la existencia de desequilibrio económico y no se fijaba pensión compensatoria a la esposa. Considera que no se ratificó por el hoy recurrente.

La realidad acreditada es que el borrador de acuerdo, las partes no lo ratificaron y que ninguno de ellos lo firmó ni expresó su voluntad de hacerlo, por lo que no se puede apreciar que haya existido una libre aceptación de no tener pensión compensatoria, por el simple hecho de aportar un borrador de convenio citado.

El motivo debe desestimarse.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación, no procede a condenar en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Estanislao , demandada-recurrente, contra la sentencia de divorcio de 23 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, nº 3 de DIRECCION000 en autos de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 724/15 entre dicha litigante y doña Teodora , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1599 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe