Sentencia CIVIL Nº 645/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 939/2016 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20100001438
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 939/2016
Asunto: 601014/2016
Autos de: Otros 100706/2010
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº2 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Amador
Procurador: SUSANA CATALAN QUINTERO
Abogado: ALVARO GALINDO ROMAN
Apelado: ALCATI EXTRUSION S.L., MINISTERIO FISCAL y ADMINISTRACION CONCURSAL DE
ALCATI EXTRUSION S.L.
Procurador: CARLOS JAVIER LOPEZ ARMADA
Abogado: FRANCISCO ROMERO ROMAN
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE MALAGA.
INCIDENTE CONCURSAL Nº 1007.06/2010
ROLLO DE APELACIÓN Nº 939/2016
SENTENCIA Nº 645/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 11 de julio de 2018.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Incidente Concursal de oposición a la calificación de concurso Nº 1007.06/2010, procedentes del Juzgado de
lo Mercantil nº 2 de Málaga, seguidos a instancia de la administración concursal de ALCATI EXTRUSION S.L.
y del Ministerio Fiscal frente a la concursada ALCATI EXTRUSION S.L., representada en el recurso por el
procurador D. Carlos Javier López Armada y defendida por el Letrado D. Jose María Rodríguez Díaz-Alfaro,
frente a D. Amador , representado en el recurso por la procuradora Dª Susana Catalán Quintero y defendido
por el Letrado D. Álvaro Galindo Román; y frente a EURALEX S.L., D. Marina , D. Everardo , y D. Federico ;
estando personado el acreedor D. Gaspar ; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la concursada y D. Amador frente a la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil nº2 de Málaga dictó sentencia el 5 de febrero de 2016 en los autos de Incidente Concursal Nº 1007.06/2010, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: Estimo parcialmente los incidentes de oposición presentados frente al informe de calificación de la administración concursal y frente al dictamen del Ministerio fiscal y ACUERDO: Calificar como culpable el concurso de la sociedad ALCATI EXTRUSIÓN S.L. ., conforme a las causas de culpabilidad previstas en los arts. 165.1 y 164.1 de la LC .

La calificación culpable tendrá los siguientes efectos: 1º Declarar personas afectadas por la calificación EURALEX S.L. y D. Amador .

2º Declarar la inhabilitación de EURALEX S.L. y de D. Amador para administrar los bienes ajenos durante un período de 4 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período. Desestimo el resto de las pretensiones.

3º Procede a condenar a EURALEX S.L. y de D. Amador a la pérdida de los derechos que puedan tener reconocidos en este concurso.

4º Absuelvo a D. Marina , a D. Everardo y a D. Federico de las pretensiones formuladas frente a los mismos.

No procede fijar condena en costas.



SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la concursada y D. Amador , del que se dio traslado a las otras partes, presentando escrito de oposición al recurso el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala en el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, las recurrentes solicitan, en primer lugar, que se declare la nulidad de todo lo actuado en la Pieza de Sección Sexta de Calificación del Concurso puesto que esta pieza nunca debió abrirse en base a lo establecido en el artículo 167.1 LC , que dispone: 'La formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias.

Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las establecidas en el artículo 94.2 , una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.' Consideran las recurrentes que la excepción prevista en el segundo párrafo de este precepto es de aplicación porque en el convenio aprobado no se prevé quita alguna y, en consecuencia, ésta resulta inferior a un tercio del importe de sus créditos.

Las apelantes muestran su desacuerdo con lo resuelto por la sentencia de primera instancia respecto de esta cuestión (que se remite a lo resuelto en el auto dictado en la sección quinta del presente concurso de acreedores) pues por dicha parte se solicitó la firmeza del convenio, pero sin entrar a valorar la procedencia de la apertura de la fase de calificación.

Conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resulta lo siguiente: 1) El 5/11/2012 se dicta sentencia que aprueba propuesta de convenio -votado el 3 de septiembre 2012 en junta de acreedores- y acuerda abrir pieza de calificación dado que la quita es inferior al 30% pero la espera es de 9 años.

2) El 9/11/2012, ALCATI EXTRUSIÓN S.L presenta escrito de aclaración de la sentencia en el que solicita, entre otros extremos, la rectificación de la decisión de apertura de la sección de calificación al entender que no se dan las circunstancias para ello.

3) El 20/12/2012 se dicta auto de aclaración en el que se omitió resolver sobre la referida solicitud de rectificación que había formulado la representación de la concursada.

4) En escrito presentado el 14/01/2013, la concursada solicitó la declaración de firmeza de la sentencia que aprueba el convenio.

5) El 17/01/2013 se dicta providencia en la que acuerda estarse a lo acordado en el mencionado auto en cuanto a las aclaraciones y rectificaciones solicitadas.

6) El 4 de febrero de 2013 se dicta diligencia de ordenación declarando la firmeza de la sentencia que aprueba el convenio, la cual es firme.

7) En el auto dictado en la sección quinta del presente concurso de acreedores, se resuelve sobre la solicitud de rectificación de sentencia no resuelta hasta entonces en el sentido de desestimarla al concluir que lo que pretendía la parte en este punto no era una corrección de error ni una aclaración, sino una modificación de sentencia, por lo que dicha petición concreta de aclaración no debió siquiera ser admitida.

En base a los anteriores hechos, la sentencia objeto de recurso concluye en que, estando sometidos los acreedores a una quita y a una espera, esta cuestión ya ha sido resuelta en auto dictado en la sección quinta del presente concurso de acreedores, en el que se resuelve que existe resolución que declara la firmeza de la sentencia que aprueba el convenio (diligencia de 4 de febrero de 2013), la declaración de firmeza es correcta y no ha lugar a declarar nulidad de actuaciones. Y ello porque la representación de la concursada no ha presentado escrito alguno en el que pusiera de manifiesto la falta de resolución de su petición de aclaración.

Tampoco recurrió la diligencia que declaraba la firmeza de la resolución. Pero es que además, dicha firmeza se declaró precisamente a petición de la propia concursada. Por tanto, no cabe declarar la nulidad de actuaciones, dado que la declaración de firmeza se ha realizado precisamente a instancias de la propia concursada, que fue quien solicitó la aclaración que acaba de resolverse. Por tanto, la solicitud de aclaración o rectificación fue desestimada, entendiéndose correctamente abierta la sección sexta del concurso. Asimismo, se consideró que no procedía acordar la nulidad de actuaciones, dado que no se vulneró ningún derecho de la concursada ni se le generó indefensión. Se abrió la sección sexta conforme a lo dispuesto en el art. 167 de la LC . Asimismo, fue la propia concursada que alega esta supuesta causa de nulidad, la que no solo no recurrió ninguna de las resoluciones dictadas, sino que pidió expresamente que se declarase la firmeza de la sentencia de convenio; por lo que es evidente que no tenía intención de recurrirla. Asimismo, tampoco recurrió la diligencia que la declaraba firme. Por tanto, no puede aceptarse que ahora alegue nulidad o indefensión alguna.

Entrando a resolver sobre esta primera cuestión, en definitiva, las recurrentes fundamentan su solicitud de nulidad en que se abrió la pieza separada de calificación que acordó la sentencia dictada el 5/11/2012 (que aprueba propuesta de convenio) sin haberse resuelto previamente la solicitud de rectificación de la sentencia que solicitó la concursada el 9/11/2012 al amparo de los artículos 214 y 215 LEC , infracción procesal que ha causado indefensión al impedir la interposición del recurso de apelación frente a dicha sentencia.

Siendo éste el planteamiento, ha de recordarse, por una parte, que los artículos 225.3 º y 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 238.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , exigen para su activación judicial un doble requisito, afectante el primero a la absoluta omisión de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley, y concerniente el segundo a la indefensión derivada de modo necesario de las referidas omisiones, sin que, en consecuencia pueda provocar el efecto anulatorio la concurrencia de uno solo de dichos condicionantes, que requiere, por la propia dicción legal, el imprescindible complemento del otro, y no siendo ello así los Juzgados y Tribunales han de velar por la conservación de lo actuado. Y, por otra, que de conformidad con los artículos 214 y 215 LEC y 267 LOPJ , el principio general es la prohibición de que los Jueces y Tribunales puedan variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmarlos, permitiéndose: a) aclarar algún concepto oscuro, b) suplir cualquier omisión y subsanar defectos que contengan y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones, c) rectificar los errores materiales manifiestos y los aritméticos, y, d) completar sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso.

Debemos partir, en primer lugar, de que la redacción de art. 167 LC , dada por la Ley 38/2011, aplicable al caso, al configurarse en sentido negativo y utilizar la conjunción disyuntiva 'o', debe interpretarse en el sentido de considerar que no se abrirá la sección, cuando se apruebe un convenio que, o bien establece, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos, o bien, una espera inferior a tres años, bastando la concurrencia de cualquiera de dichos presupuestos para que no proceda la apertura, no resultando cuestionado que en el presente caso el convenio contenía una quita inferior a un tercio de los créditos, lo que implica, de acuerdo con lo expuesto, que resultaba improcedente la apertura de la sección sexta.

Sentado lo anterior, se plantea en definitiva en este motivo de recurso si el pronunciamiento de la Sentencia que aprueba el convenio, declarada firme por virtud de la solicitud de la propia parte apelante, vincula en la posterior sección de calificación, si en la misma se constata la improcedente apertura de la sección por no concurrir los requisitos legales.

Asimismo hay que tener en cuenta que en el presente caso, si bien no hay dudas de que se abrió la sección de calificación del concurso, -tal como se acordaba en la sentencia de 5/11/2012 que aprueba propuesta de convenio-, sin que previamente se resolviera la solicitud de rectificación de la sentencia formulada por la concursada, pese a ello, es esta misma parte la que posteriormente también solicita (en escrito presentado el 14/01/2013) la declaración de firmeza de la sentencia que aprueba el convenio, (lo que así se acuerda en DO dictada el 4 de febrero de 2013), actuación de la parte que no deja de sorprender, por una parte, porque no había sido resuelta la pretensión de que se acordara que no procedía la apertura de la sección y, por otra, porque no era necesaria dicha declaración de firmeza sin esperar a resolver la rectificación, ya que, de conformidad con el art. 133.1 LC , 'el convenio adquirirá eficacia desde la fecha de la sentencia que lo apruebe, salvo que el juez, por razón del contenido del convenio, acuerde, de oficio o a instancia de parte, retrasar esa eficacia a la fecha en que la aprobación alcance firmeza.' Ciertamente el pronunciamiento que acuerda la apertura de la sección de calificación constituye un pronunciamiento de la sentencia que aprueba un convenio gravoso (que no es el caso), por así imponerlo el art. 167.1 párrafo 1º, pero siendo ello así, no es menos cierto que no es el objeto del procedimiento -que es la aprobación del convenio-, siendo un pronunciamiento meramente accesorio, sin haya sido objeto de pretensión ni de debate contradictorio. Con independencia de la procedencia de haber resuelto la cuestión en el auto que resolvió sobre la solicitud de rectificación, dado que se hizo tras declarar la firmeza, tampoco hubiera permitido recurrir en apelación dicho pronunciamiento, si bien, de lege ferenda, tal vez debiera permitirse una impugnación autónoma de dicho pronunciamiento (similar a lo previsto en el art. 20 LC ), en el caso que se esté conforme con el pronunciamiento principal, esto es, la aprobación del convenio, y no con la apertura de la sección sexta o viceversa.

Por tanto, la concursada no pudo exponer en la sección de quinta de convenio las razones por las que no procedía la apertura de la sección, y tampoco se dio ocasión a resolverlo mediante la vía de aclaración y/ rectificación de la sentencia, que además se resuelve tras declarar la firmeza de la misma.

Estima esta Sala que la firmeza de la sentencia de aprobación de convenio en la que se declara la procedencia de la apertura de la sección de calificación no vincula posteriormente en la propia sección cuando se constate la improcedencia de su apertura por no concurrir los presupuestos legales. Los requisitos que el art. 167 LC regula operan a modo de requisito de procedibilidad o de presupuesto de procedibilidad, siendo una cuestión de orden público, apreciable incluso de oficio, máxime con las consecuencias que una apertura indebida puede tener en orden a la declaración de culpabilidad del concurso y a la declaración de personas afectadas por la calificación culpable. No cabe obviar que la sentencia se limita a abrir la sección sexta. No impide que en dicha sección pueda debatirse sobre los requisitos de su apertura aun cuando se declare le firmeza de la sentencia aprobando el convenio. Es más, por el juzgado se procedió a declarar la firmeza (aun cuando fuera a instancia de la propia concursada) sin haber resuelto sobre dicha pretensión de aclaración/ rectificación y, de hecho, se resuelve posteriormente, cuando ya se ha declarado la firmeza, y se declara que no puede aclararse cuando siendo ya la sentencia irrecurrible, aun cuando ello también resulte imputable a la propia parte que sin haber resuelto sobre su pretensión aclaratoria interesa la firmeza de la sentencia, efecto además inocuo conforme al art 133.1 LC , como se ha expuesto. Estimamos que ha de permitirse a la parte interesada hacer alegaciones sobre la improcedencia de abrir la sección sexta y, dado que no hay trámite en la fase de convenio, porque es un pronunciamiento accesorio de la propia sentencia (salvo que admitamos que puede rectificarse vía rectificación de error), no podemos sino admitir que pueda apreciarse una vez acordada dicha apertura, máxime en este caso en que la parte ya no podía recurrir dicho pornunciamiento.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser estimado, debiendo declararse la nulidad de actuaciones de toda la sección sexta, porque la misma no debió ser abierta, incluyendo, la nulidad de la sentencia apelada.



SEGUNDO. - De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando los recursos de apelación formulados por el procurador D. Carlos Javier López Armada en nombre y representación de ALCATI EXTRUSION S.L., y por la procuradora Dª Susana Catalán Quintero en nombre y representación de D. Amador , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº2 de Málaga el el 5 de febrero de 2016 en los autos de Incidente Concursal Nº 1007.06/2010, debemos acordar declarar la nulidad de actuaciones de toda la Sección Sexta, incluyendo nulidad de la sentencia apelada, sin expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.