Sentencia CIVIL Nº 645/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 948/2018 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 948/2018 -J
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores
Parte recurrente/Solicitante: María Dolores
Procurador/a: EVA MARIA VIUDEZ CASTRO
Abogado/a: Sarai Martinez Vega
Parte recurrida: Lorenzo
Procurador/a: Marc Castañon Puell
Abogado/a: Ana Maria Xapelli Font
SENTENCIA N. 645/2019
Barcelona, 9 de octubre de 2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
Myriam Sambola Cabrer
Rollo de Apelación n.:948/2018
Objeto del recurso: petición de guarda materna, con visitas para el padre de fines de semana alternos,
dos días intersemanales y mitad de periodos vacacionales
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 26 de octubre de 2016 el Sr. Lorenzo presentó demanda en la que solicita la guarda compartida del hijo común, por semanas alternas, de lunes a lunes, con miércoles intermedio para el otro progenitor, mitad de navidad y semana santa y julio y agosto por quincenas y el pago por mitad de los gastos escolares y extraordinarios. Aporta otros elementos propios de plan de parentalidad. Relata que, pareja de hecho durante 6 años, los litigantes han tenido un hijo, Roberto , nacido en NUM000 de 2011, él lo venía cuidando y tras la separación estaba con el menor fines de semana alternos de viernes a lunes y dos días entre semana con pernocta. Sostiene que el compañero de la madre, un tal Salvador , abusaba sexualmente del menor y da cuenta de la situación económica de los progenitores.

La Sra. María Dolores contesta y sostiene que el padre nunca se ha hecho cargo del hijo, sino ella, aunque el padre lo retuvo dos meses. El Sr. Lorenzo denunció a su actual compañero por abusos y la relación entre progenitores no es buena. Pide la guarda del menor y que éste mantenga relaciones con su padre de fines de semana alternos de viernes a lunes (uniéndose Genoveva , dice, de las 18 h. al domingo a las 19 h.-sic), extensible a puentes, julio y agosto por quincenas, mitad de navidad y semana santa y que pague el padre de 150 euros al mes de alimentos.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sentencia recurrida, de fecha 2 de noviembre de 2017, considera que no se ha practicado ninguna prueba que desvirtue la bondad de las medidas acordadas provisionalmente, ni que el régimen de guarda compartida sea perjudicial, ni disfunción alguna, ni retroceso académico. Recoge la declaración del director del colegio, entiende que ambos progenitores pueden ofrecer al menor lo necesario para su desarrollo y, en suma, estima la demanda, confirma una guarda compartida por semanas de lunes a lunes, con miércoles con pernocta para el otro progenitor, reparto por mitad de navidad y semana santa y julio y agosto por quincenas, facilitación de comunicaciones y pago por mitad de gastos extraescolares y extraordinarios.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO La recurrente sostiene que no hay respeto entre los progenitores, el padre utiliza al menor y le perjudica emocionalmente, ella se ha ocupado por entero del hijo y el padre le separó del menor durante dos meses.

Entiende que la sentencia no valora todos estos datos. Reitera su petición de guarda materna, visitas para el padre de viernes a domingo alternos, extensible a puentes, y dos tardes, mitad de navidad y semana santa y julio y agosto por quincenas, que pague 150 euros al mes y que se le prohíba al menor salir de territorio español.

La parte apelada y afirma que el recurso está presentado fuera de plazo e impugna la unión a las actuaciones de un 'documento de psicólogo' Sr. Juan Francisco que esconde una pericial que no ha podido ser objeto de contradicción. Lo valora en relación con informe de evaluación académica del colegio, así como el resto de la prueba, a su interés. Reitera haberse dedicado al menor, destaca que la guarda compartida lleva dos años funcionando, desarrolla los ítems del art. 233-11 CCCat, insiste en la sospecha de abusos sexuales y pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 30 de octubre de 2018. Se ha practicado prueba documental y no se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 1 de octubre de 2019. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

1. LA ADMITS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998 y P-4, quien declara que no sabe quién recogía al menor cada día, pero ha recogido datos de que algunos momentos venía la madre y otros el padre, ha habido reuniones a petición de la madre y solo una del padre, a finales de 2016; no ha tenido contacto directo con los padres y según la tutora, en cuadro de control, los dos han asistido a alguna de las reuniones.

Los informes escolares de 2016-2017 (f.354) recogen algunas dificultades en el proceso de aprendizaje y socialización de Roberto y el de 22 de diciembre de 2017 no incluye valoraciones sobre el estado del menor y sí tan solo una evolución docente adecuada a su edad.

Ambos padres firmaron autorización de valoración psicopedagógica ante la Generalitat (f.350) y el padre acudió al Ayuntamiento de DIRECCION000 a entrevistarse con el psicólogo al menos en tres ocasiones y admite el padre en su recurso haber pactado con la madre la ayuda de un psicopedagogo para Roberto y que asistió a las visitas con tal psicólogo del Ayuntamiento.

El informe psicológico del Sr. Juan Francisco de junio de 2017, con examen de ambos progenitores, concluye que el menor presenta un malestar emocional, con conductas disruptivas, negativas y desafiantes y vive la situación con inestabilidad y confusión. La relación entre los padres es muy conflictiva y la inestabilidad e instrumentalización del niño le provoca dificultades, con un pronóstico desfavorable. Este documento es plenamente valorable en tanto ha sido resultado de una tarea profesional con anuencia y presencia de ambos litigantes y sus conclusiones deberían hacer pensar a ambos padres: el principal problema que debían resolver en esas fechas no era el sistema de guarda del menor, sino el grave riesgo en que se encontraba Roberto , desde el punto de vista de su formación integral, para poder superar su malestar emocional y las conductas disruptivas, negativas y desafiantes que presentaba su situación de inestabilidad. Atendiendo a las apreciaciones del técnico, la madre se muestra más dispuesta a afrontar las dificultades que el estado del menor provoca que el padre, que no admite la realidad. Sin embargo, este último año la situación ha mejorado.

El padre ha acompañado al menor algunas veces al médico.

En todo caso, el informe del EATAF acordado como diligencia final por la Sala pone de manifiesto que ahora la relación de los progenitores y con el hijo es correcta, la madre mantiene una opinión favorable sobre el padre en todas las áreas de crianza, a pesar de su estilo educativo rígido y firme, siendo el materno más permisivo. Dice la madre que el niño está adaptado a la situación actual, aunque antes verbalizaba querer estar más tiempo con ella. Se aprecia poca capacidad empática en el padre respecto al hijo, aunque el Sr.

Lorenzo valora satisfactoriamente la función materna. Destaca una mejora escolar de Roberto el último curso. El equipo detecta un engranaje familiar ajustado en lo que se refiere a cubrir el cuidado del hijo y aspectos laborales y familiares. El padre no prevé en qué puedan afectar al hijo nuevos cambios que se aproximan (nueva paternidad, acogimiento de una hija inmigrante con dos hijos). Aprecian en el menor baja tolerancia a la frustración, necesidad de atención, cierto desajuste social, baja autoestima, sobresfuerzo en tareas escolares y vínculo afectivo estrecho con ambos progenitores. Valora la psicóloga, en definitiva, que ambos progenitores ejercen el cuidado adecuado, con estilo educativo diferenciado, pero complementario, lo que ofrece al muchacho un entorno coherente. Da cuenta de aspectos a mejorar y sugiere una posible terapia familiar en el CSMIJ. Concluye que la adaptación de los tres a la logística y organización familiar actual es por si un motivo para sostener la necesidad de continuar con la misma dinámica, dados los indicadores de coparentalidad y corresponsabilidad.

A la vista de este informe, hemos de concluir que, en el momento actual, lo mejor para Roberto es seguir como está, es decir, repartiendo su tiempo con los cuidados de ambos padres. Por ello el recurso será desestimado, aunque, se indica a los padres que, al igual que pactaron la ayuda de un psicopedagogo (que después no se materializó), ahora deben consultar al CSMIJ de la zona, como sugiere el EATAF, sobre la posibilidad de un seguimiento psicológico del menor.

3. LOS ALIMENTOS La petición económica ha venido vinculada a una guarda monoparental materna que hemos rechazado.

Tampoco hay prueba suficiente de que los ingresos del padre sean superiores a los de la madre y de que, por ello, deba haber una contribución en metálico. La madre presenta nóminas de unos 1.270 euros al mes y según el PNJ en 2015 el padre percibió unos 311 euros brutos al mes de subsidio. Aporta justificante de nóminas posteriores de 450 euros al mes.

En suma, no procede fijar pensión de alimentos y se confirma el pronunciamiento de instancia.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación, aunque los padres deberán consultar con el CSMIJ de la zona, sobre la posibilidad de un seguimiento psicológico del menor.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Desestimado sel recurso dese destino legal al depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.