Sentencia CIVIL Nº 645/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1412/2020 de 25 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1412 (CL-1212) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 8017/18

JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante

SENTENCIA NÚM. 645/21

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 8017/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la demandada, la mercantil Banco Sabadell S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre y dirigido por el Letrado D. Luis M. Miralbell Guerín; y como parte apelada el demandante, D. Geronimo, representado en este Tribunal por el Procurador D. Manuel Francisco Calvo Sebastiá y dirigido por el Letrado D. Eduardo José Manzano Gracia, presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 8017/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 2 de octubre de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Geronimo contra la mercantil BANCO SABADELL SA y en consecuencia:

1)Se declara la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de las escritura objeto de esta litis, debiendo restituir la entidad demandada a la parte actora 94,39 euros y 225,28 euros (registro), 155,40 euros y 161,10 euros (mitad de notaria) y 47,66 euros (mitad de gestoría 1a escritura), más intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

2) Se declara la nulidad de la comisión de apertura, teniéndola por no puesta y condeno a la parte demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 865,80 euros, más intereses legales desde la fecha de reclamación extrajudicial.

3) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civildesde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( art. 22 de la ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación).'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado, se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 25 de noviembre de 2020 donde fue formado el Rollo número 1412/CL-1212/20, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 20 de mayo de 2021, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia, declara la nulidad por abusivas, la cláusula de gastos derivados de las escrituras de préstamo hipotecario de fechas 22-3-2000 y 28-1-2003, condenando a la entidad demandada al pago de las cantidades que se indica y que fueron abonadas por el demandante con ocasión de la cláusula por Notaría, Gestoría y Registro de la Propiedad en la proporción indicada, y sus intereses desde la fecha de cada cobro, así como la cláusula de comisión de apertura, condenando a la entidad al reintegro a la parte actora de el importe ascendente a 497,58 €, respecto al préstamo de fecha 22/03/2000 y la cantidad de 400,00 € respecto al préstamo de fecha 28/01/2003.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la entidad demandada en relación a la declaración de nulidad de la comisión de apertura, reiterando al prescripción de la acción de reclamación de gastos derivados de la esritura de 22 de marzo del año 2000 y sobre el pronunciamiento en materia de costas.

Examinaremos por separado cada uno de los motivos expuestos.

SEGUNDO.-Como hemos señalado, el primero de los motivos lo constituye lo relativo a la declaración de nulidad de las cláusulas sobre comisión de apertura de cada una de las escrituras.

Alega que las cláusulas superan el control de transparencia, afirmando que la parte actora tuvo perfecto conocimiento y aceptó y asumió sin objeción alguna cuando la abonó en el momento de la concesión del préstamo por ella solicitada, siendo así que siguiendo las pautas marcadas por la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, se ha de considerar dicha cláusula plenamente válida y eficaz, sin que proceda su declaración de nulidad y la restitución de cantidades que se pretende, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y a los criterios que respecto a la misma se recogen en la Sentencia no 44/2019 del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, del Pleno, de fecha 23 de enero de 2.019, en aquellos extremos no modificados por el Tribunal de Justícia Europeo porque en el caso la cláusula está redactada clara y totalmente comprensible, destacada especialmente en primer lugar y en la cláusula relativa a las comisiones, destacada además en negrita, de la que también se había informado previamente al prestatario como coste de la operación, aceptada por este.

En efecto, se le informó de todas las condiciones esenciales del contrato de préstamo hipotecario, entre ellas, no sólo del tipo de interés nominal aplicable, si no también de la comisión de apertura que se cobraría contra la concesión del mismo, en este caso al tipo del 1% sobre el nominal del préstamo, es decir, 1.000-€.

Con esa base, previamente informado, también aceptó la cláusula que, redactada de forma explícita y clara, le fue leída por el notario al formalizar la escritura, abonando en ese momento el importe correspondiente a dicha comisión de apertura que fue cargada en su cuenta sin objeción alguna, conociendo perfectamente por tanto el alcance de la cláusula y asumiendo el pago de la comisión.

Que por tanto, atendiendo a la información previa facilitada al prestatario y a la aceptación expresa del mismo al asumir el pago de la comisión de apertura contra la concesión del préstamo, no hay duda de que el pacto en cuestión superaría claramente el control de transparencia, más cuando ese pacto implica un desembolso inmediato que se verifica en el mismo acto y que incide en el coste de la operación, recordando al respecto que la STJUE de 16 de julio de 2020 no niega que la comisión de apertura incida en el precio o coste de la financiación, si no únicamente considera que no es una prestación esencial del mismo, habiendo dicho el Tribunal Supremo en su STS 23 de enero de 2019 que de hecho, esa circunstancia de incidir en el coste e incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), permite también al consumidor conocer las consecuencias económicas de la cláusula en cuestión.

En conclusión, supera la cláusula de comisión de apertura el control de transparencia en atención a las circunstancias del caso, a la información proporcionada y a la redacción y claridad de la misma y al conocimiento que tenía la parte prestataria de su alcance cuando abonó dicha comisión contra la formalización del préstamo, lo que unido a la circunstancia de que estuviera comunicada al Banco de España, publicitada y prevista legalmente, obedeciendo a un uso bancario conocido por todos, así como el hecho de que se pagara su importe al formalizarse la operación, son elementos más que suficientes como para defender que supera el control de transparencia, que parte prestataria la asumió como coste o parte del precio por la financiación solicitada.

Alega en segundo lugar que la cláusula está justificada y no implica desequilibrio alguno en perjuicio del prestatario consumidor.

Señala al respecto con referencia a la doctrina del TJUE que la comisión de apertura está prevista y regulada específicamente bajo la supervisión del Banco de España (regulada y prevista ya desde la O. M. 12- 12-1.989, y la Circular del BE 8/1990 y la OM 9-5-1.994 (luego sustituidas por la OM 2899/2.011 de 28 de octubre y la circular 5/2.012 de 27 de junio)) y debidamente publicitadas, sin crear ninguna obligación adicional no prevista legalmente. Y en segundo lugar, que fue aceptada por la parte prestataria pues se le informó tanto del interés ofrecido como de la comisión de apertura que se le aplicaría y se pagó como coste por la obtención del préstamo y al formalizarse la operación, conociendo por tanto su alcance y consecuencias y aceptándolas ya entonces.

En efecto, estamos ante una comisión respecto de la que el TS, en su STS de 23 de enero de 2.019, alude a toda la normativa que regula dicha comisión y que transcribe para incidir en que precisamente por su propio régimen y regulación legal, no sólo se asegura su transparencia, más cuando se incluye en el cálculo de la Tasa Anual Equivalente y permite conocer a los prestatarios el coste efectivo del préstamo, si no que también se justifica la misma como partida prevista legalmente que estructura el precio de la operación. Y aunque el TJUE parece indicar que atendiendo a lo dispuesto en la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente entiende deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, lo cierto es que el propio Tribunal Supremo, como máximo intérprete del derecho nacional, ya ha sentado doctrina vinculante al respecto al señalar que tal comisión, justificada y prevista legalmente, obedece a la forma de estructurar el coste o precio por la financiación y a los gastos inherentes a la concesión del mismo.

Que el TJUE reconoce en su Sentencia de 16 de julio de 2020, que corresponde al organo jurisdiccional nacional pronunciarse sobre la calificación concreta de una cláusula determinada como abusiva o no en función de las circunstancias del caso, y la interpretación del derecho nacional lo ha hecho el Tribunal Supremo que ha dicho que la comisión de apertura está regulada legalmente y perfectamente justificada sin necesidad de acreditar servicios concretos o gastos determinados, no suponiendo ningún desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

En suma, que como dice el Tribunal Supremo, estando la comisión de apertura prevista legalmente y publicada en el Banco de España, se presupone justificada como precio por atención a los costes inherentes a la actividad desplegada para la concesión del préstamo y en base a la cual las entidades tienen derecho a repercutir a sus clientes dicha partida como parte del precio a pagar la formalización del mismo, distinta del interés remuneratorio pactado que se convine ha de satisfacerse durante la duración y vigencia del contrato.

Termina señalando que se ha de estar a la propia doctrina jurisprudencial del TS recogida en su STS de 23 de enero de 2019 y defender el carácter vinculante de la misma que debe ser respetado, sin que el TJUE la haya contradicho, pues más allá de corregirlo en cuanto a que puede ser la cláusula objeto de control de transparencia, hace su reflexión sobre la posibilidad de que la misma 'puede' implicar un desequilibrio en perjuicio del consumidor pero habiendo reconocido que no es el TJUE quien ha de interpretar el derecho nacional y son los Jueces y Tribunales los que han de resolver el carácter abusivo o no de la cláusula en cada caso, contando en cuanto a las interpretación de las normas internas relativas a la comisión de apertura, con el criterio jurisprudencial vinculante de nuestro Tribunal Supremo.

Posición del Tribunal.

Nuestra posición al respecto es la siguiente.

La regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece ' 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.'.

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que ' 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.'.

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que ' Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.'.

En cuanto al ámbito jurisprudencial la comisión de apertura, como bien señala el recurrente, ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido' pues, añade, 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.'.

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, ' justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura', señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones ' inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que 'el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo', rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Senencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que ' una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.'.

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos 'inherentes' a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut suprasobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del 'precio' de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso, y siendo evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

TERCERO.-Constituye el segundo motivo, el relativo a la precripción de la acción de restitución de los gastos reclamados de la escritura de marzo del año 2000.

Señala el recurrente que recurre el pronunciamiento de la Sentencia dictada en primera instancia en cuanto a la desestimación de la excepción de prescripción de la acción de reembolso de la comisión de apertura y de los gastos abonados por la parte prestataria como consecuencia de la escritura de prestamo hipotecario formalizada en fecha 22/03/2000 y ascendentes a 497,58 -€ (c. apertura) y 297,45 € (gastos), por transcurso de más de 15 años desde el pago en esa fecha y hasta la presentación de la reclamación extrajudicial en fecha 7/02/2017 y de la demanda en el año 2019.

Posición del Tribunal.

En efecto, debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.

Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que ' De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.'.

Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.

En el caso del derecho español esa dualidad se produce pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible, no de caducidad del art 1301CC que es instituto dirigido a los casos de mera anulabilidad subsanable o convalidable, no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados sí está sometida a un plazo de prescripción.

Desde esta perspectiva, es decir, desde la consideración de la acción declarativa de nulidad, la referencia a la existencia de convalidación por pago resulta inane pues la nulidad radical no es convalidable en caso alguno.

Debemos por tanto examinar si la reclamación de los gastos correspondientes a la escritura de 2002 están o no prescritos.

Parece evidente, por lo hasta ahora señalado, que la acción de restitución es distinta de la declarativa de nulidad y que aquella está sometida a plazo de prescripción.

Es por otro lado casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación', con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: ' 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.'.

Pero si no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre el plazo aplicable, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.

Al respecto de este tema dice el TJUE que ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'.

Es necesario por tanto, establecer una regla que sea compatible con dicha doctrina. Y para su análisis debemos partir en primer lugar del artículo 1.969CC conforme al cual ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.', precepto que acoge el principio de laactio nataconforme al cual no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes.

La jurisprudencia -entre otras, la STS número 350/2020, de 24 de junio-, al interpretar este precepto, declara: ' Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'.

Es preciso por ello determinar el momento en el que concurren los elementos fácticos y jurídicos idóneos para que el prestatario pueda ejercitar válidamente su acción de condena.

Sobre el tema se han propuesto varias tesis. La declaración judicial de la nulidad de la cláusula en cuestión (tesis que ha mantenido este Tribunal), la extinción del contrato de préstamo por su cancelación, por la publicidad de las SSTS que reconocen al prestatario la acción de condena a la restitución de los gastos abonados indebidamente o, directamente, por el conocimiento personal por el prestatario consumidor del carácter abusivo de la cláusula de gastos.

Sin embargo, desde nuestro punto de vista, ninguna de estas tesis satisface la respuesta a la cuestión conforme a lo decidido por el TJUE, bien porque unas -como la relativa a la declaración de nulidad- harían prácticamente imprescriptible la acción y otras porque subjetivan la acción, contrariando la naturaleza de la actio nata al tiempo de generar un auténtico panorama de inseguridad jurídica para el operador jurídico.

Es cierto que la STJUE ut supra, en su apartado 91 dice que ' la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato ?con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula?, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.', pero, como ya hemos indicado al ilustrar la interpretación jurisprudencial del art. 1969CC, el ejercicio de una acción solo puede estar subordinada a circunstancias objetivas y no a circunstancias subjetivas sobre las condiciones materiales del titular del derecho u otras circunstancias puramente personales del mismo susceptibles de entorpecer su protección jurídica pues hacer depender exclusivamente del conocimiento individual de cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula de gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos sería contrario al principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) porque, de un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula de gastos idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción de la acción cambiaría en función de la fecha que se atribuyera al conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores, además de que sería imposible contrastar de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario-consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que a su vez vulneraría el artículo 1.256CC.

Es por todo ello que desde nuestro punto de vista, el único criterio que aúna adecuadamente los criterios de seguridad jurídica, conocimiento objetivo de hechos y de derecho y se adecúa a la naturaleza prescriptiva de la acción por un plazo que en absoluto hace ' imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13', es el pago por el prestatario de los gastos indebidos.

En efecto, consideramos que este es el dies a quodel plazo de prescripción si atendemos a la naturaleza de la acción ejercitada que, repetimos, tiene por objeto la condena de la entidad prestamista a restituir la totalidad o parte de los gastos que el prestatario indebidamente abonó a un tercero (Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría) en el momento de la formalización del préstamo cuando era la entidad prestamista a quien correspondía su pago. Y es que, como se recordará, la STS de 19 de diciembre de 2018 fundamenta el derecho a la restitución de los gastos indebidamente abonados por el prestatario-consumidor a un tercero en virtud de una cláusula abusiva en el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa y en el pago de lo indebido: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303CCpresupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303CCno fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.'

Es por ello que cabe entender que los elementos fácticos y jurídicos que posibilitan el ejercicio de la acción por parte del prestatario-consumidor ya concurren en el momento del pago indebido por parte del prestatario que lleva consigo su empobrecimiento y el correlativo enriquecimiento de la entidad financiera que se ha ahorrado el pago de los gastos que solo a ella correspondían, no exigiéndose ningún elemento adicional para el ejercicio de la acción ni tampoco el transcurso de ningún plazo, sin olvidar que la cobertura legal para el ejercicio de la acción ya existía desde la entrada en vigor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo que es coherente con el pronunciamiento también contenido en la STS de 19 de diciembre de 2018 que condena a la entidad prestamista al pago de los intereses legales desde la fecha del pago indebido o desde que se produjo el beneficio indebido porque ' De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros', añadiendo que ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101y 1108 CC(preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'.

Y es que si la entidad financiera es condenada al pago de los intereses legales desde el momento del pago indebido porque impuso una cláusula abusiva al prestatario hasta el punto de equipararlo a una conducta incursa en mala fe, parece razonable entender que idéntico momento habrá que fijar como inicio del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por el prestatario-consumidor que está basada también en el carácter abusivo de la cláusula de gastos.

Por lo demás, la jurisprudencia ( STS 20 de abril de 1993) mantiene que la acción de enriquecimiento injusto está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964CC porque ' restituir lo indebidamente entregado, cuyo plazo de prescripción, por no tener señalado término especial, es conforme al art. 1.694 del Código el de quince años'.

La consecuencia de la doctrina expuesta no es otra, en el caso, que la de estimar el recurso de apelación al estar prescrita la acción de restitución pues, como consta en los documentos aportados por el demandante, los gastos, incluida la comisión de apertura, se pagaron el año 2000 y la reclamación extrajudicial tuvo lugar el día 7 de febrero de 2017, es decir, transcurridos en exceso los 15 años y por tanto, sin posibilidad de interrupción del plazo que habilitara el ejercicio de la acción mediante demanda posterior, en plazo.

El motivo queda consecuentemente estimado y con ello, desestimada la acción de restitución de los gastos abonados por el prestatario respecto de la escritura de fecha 22 de marzo de 2000.

TERCERO.-Dedica el recurrente su último motivo al pronunciamiento sobre costas.

Alega que la estimación del recurso de apelación que hemos interpuesto, ha de implicar también que se entienda estimada sólo parcialmente la demanda y, en consecuencia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC, se revoque el pronunciamiento por el que se impusieron las costas de primera instancia al recurrente, acordando en su lugar, no hacer expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las costas causadas a sus instancias.

Que no ha habido una estimación sustancial de la demanda pues, habiendo acumulado la parte actora varias acciones independientes aunque relativas a la misma escritura de préstamo hipotecario, todas ellas encaminadas a la declaración de nulidad de varias cláusulas del contrato, articuló además y de forma acumulada, una serie de peticiones de condena reclamando diferentes partidas por impuestos y gastos ascendentes en conjunto a 2.192,68 €.

Que en cualquier caso y conforme a lo previsto en el art. 394.1 de la LEC, tampoco cabría la imposición de costas por generar la cuestión debatida serias dudas de derecho teniendo en cuenta la jurisprudencia recaida en casos similares, incluso la del propio TS.

Posición del Tribunal.

En primer lugar, en cuanto a los efectos de la estimación parcial de la acción restitutoria en el criterio de costas procesales, lo que afirma el recurrente es que la estimación de la demanda no es sustancial sino parcial visto lo reclamado y lo obtenido, en especial, estimada en el caso, la prescripción de la acción restitutoria de la escritura del año 2000.

Sin embargo no puede desconocerse el principio de efectividad y no vinculación, que ha sido de nuevo puesto de relieve por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 -asuntos C-224/19 y 259/19- y reiterado en la STS 472/2020, de 17 de septiembre de 2020.

Dice en concreto el TJUE: ' la aplicación del artículo 394 de la LECpodría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula'.

Añade: 'la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).'.

Y concluye: ' Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'.

Parece por tanto más que evidente que el aspecto cuantitativo de la restitución, estimada aunque solo sea en parte la acción restitutoria, no constituye criterio aceptable, desde la perspectiva del principio de efectividad en los litigios con consumidores, para aplicar el criterio de parcialidad en la estimación de la demanda a los efectos del art. 394.2LEC.

Y en cuanto al criterio de las dudas de derecho, resuelve el tema la STS número 472/2020 de fecha 17 de septiembre, posterior a la STJUE, dice que '1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no colisionaraŽ con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. AsíŽ lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la ultima ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero siŽ lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicoŽ el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver asíŽ, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEEy del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringióŽ las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.'.

Procede en consecuencia desestimar el motivo.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, y habiéndose estimado en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, no cabe hacerle expresa imposición de las costas de esta alzada - art 398 LEC-.

SEXTO.-Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación procede acordar la devolución del depósito efectuado para recurrir - DA 15ª nº 8 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la demandada, la mercantil Banco Sabadell S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María del Carmen Vidal Maestre, contra la Sentencia de fecha 2 d octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud, se declara prescrita la acción de restitución de los gastos derivados de la escritura de fecha 12 de marzo del año 2000, que queda desestimada y, en consecuencia, se debe deducir del importe a reintegrar 497,58 euros por la comisión de apertura y 297,45 euros por los gastos, confirmando el resto de pronunciamientos; y sin pronunciamiento respecto de las costas de la parte apelante.

Se acuerda la devolución del depósito a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 'D. Enrique García-Chamón Cervera, D. Luis Antonio Soler Pascual y D. Francisco José Soriano Guzmán; Firmado y Rubricado'.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-