Sentencia Civil Nº 646/2005, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 50/2005 de 15 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª. María Jesús de Gracia Muñoz

En la Ciudad de Zaragoza a quince de Diciembre de dos mil cinco.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTOS por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados del margen, los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada en fecha 10 de Noviembre de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Zaragoza, en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 380/04 , sobre separación matrimonial contenciosa , de que dimana el presente rollo de apelación numero 50/05, en el que han sido partes, apelantes y al propio tiempo apeladas, la demandante Dª. Filomena , representada por el Procurador D. Serafín Andrés Laborda y asistida de la Letrada Dª. Gloria Labarta Bertol, y el demandado D. Ismael , representado por el Procurador D. Guillermo García Mercadal y García Loygorri y asistido del Letrado D. Ignacio Gallego Vázquez, siendo Ponente el Magistrado D. Eduardo Navarro Peña, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "FALLO: Que estimo en la forma indicada la demanda principal interpuesta por Filomena contra Ismael y decreto la separación legal de los cónyuges litigantes al amparo del art. 82, 1º del Código Civil con los efectos inherentes a tal declaración y sin hacer especial declaración de culpabilidad respecto a ninguno de ellos, acordando como medidas complementarias las siguientes:

1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Se atribuye a Concepción , en cuya compañía viven los hijos comunes, el uso de la vivienda y ajuar familiar sita en CALLE000 NUM000 planta NUM001 escalera derecha de Zaragoza. El progenitor no custodio podrá, caso de no haberlo ya realizado, retirar del domicilio familiar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo.

3.- Con carácter general cada uno de los cónyuges contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que por tales gastos deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que se ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en su caso en el importe de la pensión que en su día se fije en su caso (sic) y que se regula en los arts. 90, 91 y 93 del Código Civil

4.- Se fija en 500 € mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el esposo deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para los dos hijos, a razón de 250 € por hijo, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales.

Firme que sea esta resolución, comuníquese de oficio al encargado del Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de los cónyuges litigantes para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, las representaciones procesales de ambas partes, actora y demandada, prepararon contra la misma sus respectivos recursos de apelación en tiempo y forma hábiles, y emplazadas que fueron para que los interpusieran en legal forma, así lo efectuaron mediante la formulación de los correspondientes escritos, en los que expusieron las alegaciones que tuvieron por conveniente para fundamentarlos, solicitando la de la actora, Sra. Filomena , se dictara sentencia por la Sala, que revocase parcialmente la recurrida en el sentido de aumentar la pensión de los hijos a la cantidad de 460 € mensuales para Luis-Eduardo y de 1.035 € mensuales para Javier-Ignacio, ambas actualizables anualmente, y reconocer una pensión por desequilibrio a favor de la Sra. Filomena en cuantía mensual de 1.050 €, actualizable anualmente, o, subsidiariamente, reconocerla para el caso de que la Sra. Filomena deje de ser propietaria, por razón de la interposición de la demanda que su esposo tiene anunciada, de los inmuebles que actualmente posee, mientras que la representación procesal del demandado, Sr. Ismael , interesó el dictado de una sentencia por la Sala, que revocase parcialmente el fallo de la recurrida en el sentido de conceder al recurrente el uso del domicilio conyugal.

TERCERO.- Dado traslado de cada uno de los referidos recursos de apelación a la contraparte, emplazándolas para que pudieran alegar lo que a su derecho conviniere en relación con los mismos, la representación procesal del Sr. Ismael dedujo escrito de oposición al recurso formulado por su esposa, interesando su desestimación, mientras que la actora, Sra. Filomena , dejó transcurrir dicho plazo sin efectuar manifestación alguna, por lo que se tuvo por precluida y perdida la oportunidad de realizar dicho trámite, tras de lo cual se remitieron los autos originales del juicio a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.

CUARTO.- Recibidos que fueron aquellos se formó el presente rollo de Sala, en el que se personaron ambas partes, y seguido por sus trámites se dictó auto de fecha 9 de Febrero último, por el que acogiendo las solicitudes formuladas por aquellas se acordó la unión a los autos de los documentos aportados por la actora con su escrito de interposición de su recurso, así como por el demandado con el de oposición al recurso de aquella, así como la práctica de la documental interesada por éste último, pruebas documentales de las que se dio vista a las partes para alegaciones.

Mediante escrito presentado en fecha 2 de Septiembre del año en curso, la representación procesal de D. Ismael solicitó al amparo de lo establecido en la Disposición Transitoria Única, apartado 3º, de la Ley 15/2.005, de 8 de Julio , que se decretase el divorcio de los cónyuges litigantes al concurrir los requisitos establecidos en el artículo 81 del Código Civil , según la nueva redacción dada al mismo por dicha Ley, solicitud de la que se dio traslado por plazo de cinco días a la representación procesal de la Sra. Filomena para que pudiera alegar lo que a su derecho conviniere en relación con tal pretensión, habiendo dejado transcurrir dicho plazo sin formular manifestación alguna en contra, tras de lo cual se señaló, finalmente, para la discusión y votación de los referidos recursos de apelación el día 22 del pasado mes de Noviembre, en que tuvo lugar tal acto.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan o se opongan a los de la presente; y

PRIMERO.- El demandado, Sr. Ismael , limita su recurso de apelación contra la mentada sentencia de primer grado al pronunciamiento de la misma relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a su esposa, Sra. Filomena , junto con los dos hijos del matrimonio, ambos mayores de edad, pronunciamiento que impugna por considerarlo no ajustado a derecho al no resultar conforme con lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , ya que el interés más necesitado de protección es el del recurrente, que carece de vivienda de su propiedad en esta Ciudad, por lo que se ve obligado a vivir en una alquilada, por la que satisface una renta mensual de 360 euros, mientras que su esposa dispone de otras dos viviendas de su propiedad, en las que puede morar, siendo una de ellas la ubicada en la CALLE001 nº NUM002 , NUM003 izada., que está actualmente desocupada al haber dejado ser el domicilio social de la empresa familiar, Ingeniería Agraria e Industrial, S.L.", tras haber cesado en su actividad.

Se rechaza tal motivo del recurso, con la consiguiente desestimación del mismo, ya que ha de destacarse que la vivienda familiar, en la que habitan la esposa y los hijos del matrimonio, Leonardo y Franco , éste último cuando se halla en Zaragoza, ya que cursa estudios universitarios en Madrid, donde reside durante el período lectivo, vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , segunda planta, escalera derecha, es propiedad privativa de la Sra. Filomena al serle adjudicada en la liquidación de la sociedad conyugal, practicada en escritura pública de capitulaciones matrimoniales, de fecha 28 de Enero de 1.994, otorgada por ambos cónyuges en Tudela ante el Notario D. Anastasio Herrero Casas, disponiendo el Sr. Ismael de recursos suficientes generados por su actividad profesional como ingeniero agrónomo superior, tal como lo evidencia los gastos fijos mensuales que soporta para el desempeño de la misma, según tiene reconocido en su propio escrito de interposición del referido recurso de apelación, para hacer frente al pago del alquiler de una vivienda, por lo que no es de apreciar estado de necesidad en el recurrente que haga aconsejable la atribución al mismo del uso de la mentada vivienda familiar, tal como resuelve con acierto el juzgador de instancia en su sentencia, en correcta aplicación de lo normado en el artículo 96 del Código Civil .

SEGUNDO.- La demandante, Sra. Filomena , se alza contra la mentada sentencia de primer grado impugnando, en primer lugar, el pronunciamiento de la misma por el que se acuerda fijar en 250 euros mensuales el importe de la pensión de alimentos que ha de satisfacer el Sr. Ismael para cada uno de sus dos hijos, alegando la insuficiencia de dichas pensiones para poder atender las necesidades reales de ambos hermanos, que se hayan cursando estudios superiores.

Atendiendo las necesidades de Franco y Leonardo , estimadas prudencialmente por la Sala, a la vista de las valoraciones que de las mismas efectúan sus dos progenitores, en unos 1.500 euros mensuales las del primero, al estar residiendo en Madrid durante el año académico, donde cursa la carrera de fisioterapia, y en unos 500 euros mensuales las del segundo, que estudia una ingeniería técnica en Zaragoza, y por otro lado la capacidad económica de ambos litigantes, quienes declararon una base imponible del IRPF, ejercicio 2.002, de 52.977 euros el Sr. Ismael y de 25.487,79 euros la Sra. Filomena , se estima procedente, en adecuada aplicación de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil y acogiendo parcialmente dicho recurso, elevar a la cantidades mensuales de 900 euros y 300 euros el importe de la pensión de alimentos que el Sr. Ismael ha de abonar para sus hijos Franco y Leonardo , respectivamente, mientras ambos hermanos cursen sus estudios, quedando igualado el importe de la pensión de alimentos a favor de Franco a la de Leonardo una vez concluya aquel los estudios de fisioterapia, dejando de residir ya en Madrid.

TERCERO.- Impugna así mismo dicha demandante el pronunciamiento de la referida sentencia por el que no se le reconoce pensión compensatoria, alegando que la separación matrimonial decretada genera para ella una situación de desequilibrio económico respecto de su esposo, dada la gran diferencia de recursos que obtiene cada uno de ellos, lo que justifica, por aplicación de lo normado en el artículo 97 del Código Civil , el que le sea reconocido su derecho al percibo de dicha pensión.

No es de acoger este segundo motivo del recurso que articula la Sra. Filomena , ya que queda evidenciado en los autos, a la vista del resultado que arroja el conjunto de la documental aportada a los mismos, que dicha recurrente obtiene ingresos de su extenso patrimonio inmobiliario más que suficientes para poder atender con suficiencia sus necesidades, debiendo destacarse que la citada pensión no está llamada a lograr la equiparación económica entre los cónyuges, sino a paliar un empeoramiento en la situación económica de uno de ellos a consecuencia de la separación o divorcio, empeoramiento que no cabe apreciar en el caso de la Sra. Filomena , no habiendo lugar, por tanto, a fijar a favor de la misma una pensión compensatoria, tal como resuelve con acierto la sentencia apelada.

CUARTO.- Finalmente, por lo que atañe a la pretensión deducida por la representación procesal de D. Ismael durante la sustanciación de esta segunda instancia, mediante escrito presentado en fecha 2 de Septiembre del año en curso y al amparo de lo establecido en la Disposición Transitoria Única , apartado nº 3, de la Ley 15/2.005, de 8 de Julio , por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en orden a que se decrete por la Sala el divorcio de los cónyuges litigantes, procede su acogimiento al concurrir los requisitos exigidos para ello por el artículo 86, en relación con el 81.2º, ambos del Código Civil , según la nueva redacción dada a los mismos por dicha Ley, que dispone que se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81 para que haya lugar a la separación matrimonial, siendo uno de los supuestos el de la petición de un solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, como acontece en el caso de autos, dado que los cónyuges litigantes contrajeron matrimonio el día 15 de Abril de 1.978.

Por otra parte la Sala entiende viable el ejercicio por parte del Sr. Ismael de la acción de divorcio durante la sustanciación de la segunda instancia del presente proceso de separación matrimonial, al quedar amparado por la previsión contenida en la Disposición Transitoria Única, apartado 3º, de la citada Ley 15/2.005 , dado que la entrada en vigor de dicha norma tuvo lugar con posterioridad a la incoación del presente Rollo de Apelación y antes de que se iniciara el plazo para dictar la presente resolución, no habiendo formulado la esposa, Sra. Filomena , oposición a la acción de divorcio deducida por su cónyuge, evitando a las partes el tener que recurrir a un doble procedimiento, con los consiguientes costes económicos y personales, lo que constituye uno de los fines de dicha reforma legal, según se explicita en la exposición de motivos de la citada Ley, debiendo mantenerse las medidas decretadas en la sentencia de primer grado, con las modificaciones introducidas en la presente.

QUINTO.- Por lo que respecta a las costas de esta alzada causadas por ambos recursos de apelación, no procede hacer expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes, teniendo en cuenta no sólo la admisión parcial de uno de los recursos, sino también la especial naturaleza de las cuestiones debatidas en el proceso.

En atención a lo expuesto y vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación, el Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

1º.- Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandante Dª. Filomena contra la sentencia de fecha 10 de Noviembre de 2.004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de esta Ciudad en el referido procedimiento de juicio de separación matrimonial núm. 380/04, y desestimando al propio tiempo el recurso de apelación formulado contra la misma por el demandado D. Ismael , revocamos parcialmente dicha resolución sólo en lo atinente a la cuantía de las pensiones de alimentos a favor de los dos hijos de los cónyuges litigantes, Leonardo y Franco , a abonar por el padre, Sr. Ismael , que quedan fijadas en la forma que se indica en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución, confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

2º.- Que acogiendo la pretensión deducida por D. Ismael en esta segunda instancia, se decreta la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído en fecha 15 de Abril de 1.978 por los cónyuges litigantes, Dª. Filomena y D. Ismael , manteniéndose las medidas acordadas en el presente proceso de separación matrimonial y debiendo remitirse testimonio literal de esta sentencia al Registro Civil de esta Ciudad, donde consta inscrito el matrimonio de los litigantes, para que proceda a la práctica de la anotación marginal del divorcio decretado.

3º.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada derivadas de ambos recursos, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando sesión pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, en el día de su fecha, de que certifico.

Ciudad de Zaragoza, a fecha anterior.