Sentencia Civil Nº 646/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1009/2008 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 1009/2008

DIVORCIO Nº 1392/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 646/09

Ilmos. Sres.

Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO

Dª. MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 1392/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell, a instancia de D. Florencio , contra Dª. Maribel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo de forma parcial la demanda presentada pel procurador Andrés Carretero Pérez, en representació de Florencio contra Maribel , i declaro dissolt per divorci el matrimoni canònic contret pels referits cònjuges el día 18 de desembre de 1982 a la localitat de Sabadell, amb els efectes següents: - el manteniment de la pensió alimentària fixada a la sentència de separación de data 28 de novembre de 2001, en favor del fill major d'edat Raúl. - el manteniment de la pensió comepnsatòria fixada a la sentència de separació de data 28 de novembre de 2001, en favor de Maribel . - declaro la divisió de l'habitatge situat a l'Avinguda Francesc Macià, número 51, 3er, 2a de la localitat de Sabadell, bé per adjudicació a un dels copropietaris, amb compensació de la meitat del seu valor a l'altre copropietari, o bé mitjançant subhasta pública amb licitació de tercers i repartiment del preu. Per això caldrà anar a les regles de la liquidació del règim econòmic patrimonial dels cònjuges, de la Llei 1/2000 de 7 de gener d'Enjudiciament civil. Tot això sense fer un pronunciament especial en matèria de costes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Florencio la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado mantener su obligación de pago de la pensión alimenticia del hijo común Raul y la pensión compensatoria de la Sra. Maribel , además de la división de la cosa común respecto del domicilio que fue familiar. Solicita en su recurso que se deje sin efecto el pago de tales pensiones o subsidiariamente, se cuantifiquen en 100 euros cada una de ellas y se establezca el límite temporal de un año

La Sra. Maribel se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Asimismo solicita que se especifique que la división de la cosa común se efectuará con respeto al uso de la vivienda que tiene atribuido por sentencia de separación de fecha 28 de noviembre de 2001 .

SEGUNDO.- En cuanto a la pensión alimenticia del hijo común, mayor de edad, Raul, nacido el 22 de noviembre de 1987, por tanto de 22 años de edad en este momento, cuyos alimentos a cargo del padre la sentencia recurrida ha mantenido, lo que ha sido recurrido por el Sr. Florencio debe tenerse en cuenta que el art. 76,2 del Código de Familia de Catalunya establece respecto de los hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, que se deben fijar los alimentos que correspondan en los términos del art. 259 del mismo cuerpo legal, aludiéndose a aquellas situaciones de ruptura en la que el hijo mayor de edad todavía convive en el domicilio de uno de los progenitores y continúa su formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado por causa que no le es imputable. De lo contrario, debe considerarse extinguida dicha obligación puesto que deriva de la patria potestad, que se ha extinguido por la mayoría de edad del hijo.

En el presente caso se tiene en cuenta que por sentencia de modificación de efectos de fecha 19 de octubre de 2004 ya se indicó que Raul había finalizado sus estudios de mecánico de motos, aunque no encontraba trabajo. En la actualidad está dado de alta como autónomo en el régimen de la seguridad social y, tal como se acreditó por la prueba testifical del detective que elaboró el informe obrante al folio 24 de las actuaciones, está trabajando con su hermano Oscar para la empresa Montajes Nuñez SL. Considera por tanto, esta Sala que se halla inmerso en el mercado laboral, y aunque manifieste la demandada que Raul no tiene ingresos debe tenerse en cuenta que tiene capacidad para generarlos mediante su trabajo, una vez concluida su formación profesional, por lo que debe dejarse sin efecto la obligación del padre de asumir sus alimentos a través de este procedimiento matrimonial, con estimación de este extremo del recurso.

TERCERO.- La pensión compensatoria de la Sra. Maribel se fijó en sentencia de separación de fecha 28 de noviembre de 2001 , por considerar que existía desequilibrio entre las distintas situaciones económicas de las partes, atendiendo al nivel económico de la familia constante el matrimonio. Debe ahora analizarse si persiste el desequilibrio de manera que justifique el mantenimiento de la pensión como solicita la demandada o si ha desaparecido el desfase entre las situaciones económicas de las partes de manera que deba extinguirse o en su caso, reducirse, el importe de la pensión compensatoria de la Sra. Maribel .

De la prueba practicada en el presente proceso se ha acreditado que la Sra. Maribel trabaja desde 2006, con contratos eventuales y a tiempo parcial, en una empresa de limpiezas y percibe unos 500 euros al mes por doce pagas al año. Con ella vive el hijo común Raul en el domicilio que fue familiar, cotitularidad de ambas partes, habiendo instado el embargo de la mitad indivisa del actor por impago de las pensiones alimenticia y compensatoria.

El Sr. Florencio manifiesta que no trabaja y no tiene ingresos, que ha cobrado un subsidio de desempleo hasta el 14 de septiembre de 2007 de 824 euros al mes, y paga por el alquiler de la vivienda que habita la cifra de 351,59 euros al mes, habiendo tenido que alquilar dos habitaciones de la casa para pagar el alquiler. Acredita no obstante, que sigue siendo administrador mancomunado, con su hermana, de la sociedad patrimonial Andopark SL dedicada a la compraventa y arrendamiento de inmuebles, y manifiesta que es de sus padres. Aporta la Sra. Maribel un informe de detective en el que se basó la sentencia desestimatoria de fecha 19 de octubre de 2004 , dictada en el procedimiento de modificación de efectos en el que el hoy actor ya intentó dejar sin efecto el pago de las pensiones alimenticia y compensatoria, en cuyo informe se hacía constar que en el mismo domicilio de la referida sociedad se hallaba la empresa Juroge SL en la que se consideró acreditado que trabajaba el Sr. Florencio , pues abría con su llave la puerta, entraba en el almacén y oficinas, y tenía secretaria particular. En esa misma empresa trabajan sus padres, su hermana y su compañera sentimental.

En el presente caso se plantea la dificultad que entraña conocer los verdaderos ingresos en los casos que, como el presente, el obligado a pagar la pensión es familiar directo, empresario o cotitular de las empresas para las que trabaja o participa, debiéndose sortear la falta de prueba mediante la valoración de las pruebas indiciarias. Y a este respecto debe tenerse en cuenta que tal como se indica en la sentencia recurrida, el Sr. Florencio sigue viviendo en la misma vivienda desde 2001, en "una de las mejores zonas, eje Francesc Macia..." según se indica en la sentencia de 19 de octubre de 2004 , sin que la manifestación de que tiene a dos personas en régimen de alquiler haya sido probada. La utilización de los costosos servicios de un detective privado y las maniobras realizadas en el anterior proceso de modificación de efectos, así como el hecho de no haber acreditado una variación de las circunstancias desde aquella fecha llevan a este Tribunal a considerar que el Sr. Florencio pretende aparentar una situación de penuria económica que no se corresponde con la realidad, por lo que procede desestimar su petición de extinción o reducción de la pensión compensatoria de la Sra. Maribel con desestimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto a la solicitud de la Sra. Maribel de que se especifique que se le mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar, tal como se acordó en la anterior sentencia de separación de fecha 28 de noviembre de 2001 , debe tenerse en cuenta que al no haber sido revocado tal pronunciamiento mantiene su plena vigencia, por lo que no es necesario hacer nuevamente el mismo pronunciamiento.

QUINTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Florencio contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la pensión alimenticia del hijo común Raul, que se deja sin efecto.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.