Sentencia Civil Nº 646/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 414/2010 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00646/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 414/10

Asunto: VERBAL 439/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 A ESTRADA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (SUPLENTE),

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.646

En Pontevedra a veintisiete de diciembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 439/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, a los que ha correspondido el Rollo núm. 414/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Cipriano , DÑA Enriqueta representado por el procurador D. JORGE IGNACIO FREIRE RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D. IVAN M. SANMARTIN EIRIN, y como parte apelado-demandado: D. Macarena , COMUNIDAD HEREDITARIA DE Salvadora Y D. Hipolito , no personados en esta alzada, sobre derecho de aprovechamiento de aguas, y siendo Ponente el Magistrado-Suplente Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de A Estrada, con fecha 4 enero 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. MARÍN COPUCEIRO, en nombre y representación de Dña Enriqueta y D. Cipriano frente a Dña Macarena , la comunidad hereditaria de Dña Salvadora y D. Hipolito representados por la Procuradora de los tribunales Sra. PUENTE FERNANDEZ.

Se imponen las costas de conformidad con lo establecido en el fundamento jurídico quinto."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Cipriano , Dña Enriqueta , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintisiete de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la procuradora Sra. Marín Couceiro, en nombre y representación de Enriqueta y Cipriano , se interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia de 4 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de A Estrada , desestimatoria de la demanda.

Se pretende por los demandantes y ahora recurrentes que se reconozca a su favor un derecho de aprovechamiento de aguas procedentes de la denominada "Presa do Carballo" en la forma en que tradicionalmente la habrían venido aprovechando, por el sistema "pilla pillota" o "de torna a torna", así como las servidumbres de paso precisas para su limpieza y reparación. Asimismo solicitan que se condene a los demandados, Macarena , la comunidad hereditaria de Salvadora y Hipolito , representados todos ellos por la procuradora Sra. Puente Fernández, a ejecutar las obras necesarias para reponer la presa a su estado originario, después de haber sido realizadas por los demandados obras que impedirían el normal discurrir de las aguas así como el paso inherente al derecho de aprovechamiento de las aguas, de tal forma que se abstengan de realizar en lo sucesivo obra alguna que impida dicho aprovechamiento y el uso de la servidumbre de paso que le es inherente.

Ante la desestimación de sus pretensiones en la sentencia de instancia, según la cual no habría quedado acreditado el derecho de uso de los demandantes sobre las aguas correspondientes a la "Presa do Carballo", éstos recurren la sentencia invocando un error en la valoración de la prueba.

La prueba aportada por los recurrentes en su Escrito de Demanda consta, en primer lugar, de los siguientes títulos no contestados:

1º Según el título de propiedad expedido por la notaria de A Estrada, doña María Dolores Torres Vila, los demandantes, Cipriano y Enriqueta , vecinos de Consolación-Tabeirós, son dueños en proindiviso por mitad y partes iguales, con carácter privativo para el primero y ganancial para la segunda, de la finca de reemplazo nº NUM000 del plano general de Concentración Parcelaria de Tabeirós (A Estrada, Pontevedra), finca rústica, terreno dedicado a prado y labradío, en el sito de A Súa Xesta, ayuntamiento de A Estrada, que limita por el Norte con Hipolito ( NUM001 ) y camino, por el Sur con Hipolito ( NUM001 ) y construcciones, por el Este con construcción y terreno de dominio público que la separa de la carretera de A Estrada a Vilapouca, por el Oeste con Hipolito ( NUM001 ), riego en el medio en parte. Tiene una extensión superficial de once áreas y veinte centiáreas.

2º Asimismo, según Escritura Pública notarial, Cipriano y Enriqueta son dueños de la finca nº NUM002 del Acuerdo de Concentración Parcelaria de la zona de Tabeirós (A Estrada, Pontevedra), terreno dedicado a labradío, con una superficie total de mil novecientos cuarenta metros cuadrados y que linda al Norte con finca NUM003 de Maximo y la NUM001 de Hipolito , al Sur con la finca NUM004 de Macarena , al Este con la finca NUM004 de Macarena , surco en medio, y Oeste con carretera de A Estrada a Vilapouca. Esta finca tiene enclavada una construcción, está cruzada por dos conducciones subterráneas de agua para usos domésticos, una de las cuales se bifurca y se introduce un surco.

Dichas fincas son, por tanto, fincas de reemplazo producto de la Concentración Parcelaria de Tabeirós (A Estrada, Pontevedra), que tiene su origen en el Decreto 147/88 de 14 de Abril (DOG de 9 de Junio ).

3º Copia del "Prorrateo de las Aguas de la Presa do Carballo y de las que vienen de la Silva (Nigoy) para riego de La Consolación", redactado en La Estrada, a 21 de junio de 1861, y realizada por diversos vecinos de la zona, ratificado por el Juez de Primera Instancia del Partido Judicial de Tabierós. A través de dicho documento se reconoce, a dicha fecha, el aprovechamiento de las aguas provenientes de la Presa do Carballo, transcurriendo las mismas por una "acequia antiquísima con las que se fertilizan los terrenos del lugar del Carballo y Consolación", que tales aguas estaban sin prorratear, por lo que se aprueba un prorrateo de las mismas, estableciéndose los turnos (días, horas y minutos) que corresponden a cada uno de los propietarios de las fincas beneficiarias.

Asimismo, se aportó con la demanda escrito firmado por más de treinta vecinos del Lugar de A Consolación con la intención de avalar la existencia de la Presa do Carballo desde tiempos inmemoriales, cuyo aprovechamiento habría sido obstaculizado, y que habría venido siendo utilizada por muchos de los vecinos, entre ellos los demandantes. Por lo demás, se practicó en el acto del Juicio el interrogatorio de los demandantes, la prueba testifical (a instancia exclusivamente de los actores) y el interrogatorio de los peritos de cada una de las partes.

SEGUNDO.- Como repetidamente ha expuesto esta Audiencia, invocada en esta instancia un error en la valoración de la prueba practicada en primera instancia, habrá de demostrarse en el caso concreto que el Juzgador "a quo" incurrió en un error de valoración relevante en los términos indicados por reiteradísima jurisprudencia. Así lo expuso esta Audiencia en la sentencia de 27 de Abril del 2006 :

«Recordar en esta materia que la errónea apreciación de la prueba practicada por la Juez "a quo", debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por la Juez "a quo", en la sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee la Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Por lo tanto, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

En consecuencia, en el segundo grado jurisdiccional no se despliega un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece; más bien se elabora una argumentación que pone en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia".

TERCERO.- Previamente, en materia de aguas, y en cuanto a las relaciones que genera entre propietarios de fincas rústicas, es preciso distinguir, tal y como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 7 de julio de 2010, entre las siguientes situaciones jurídicas:

"1º.- La denominada servidumbre natural de aguas, mencionada en el artículo 552 del Código Civil , que contempla la obligación del predio inferior de recoger las aguas que por su curso natural desciendan de los predios superiores, sin que el dueño del predio inferior pueda hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven.

Ese "curso natural" de las aguas se refiere a todas las que puedan provenir de sucesos naturales, sea de manantiales o de lluvia. Como tiene declarado la doctrina científica y jurisprudencial, la mal denominada servidumbre legal y natural de aguas pluviales, no es propiamente una servidumbre sino una auténtica limitación del dominio o mejor de un límite legal a dicho derecho, derivado de la necesidad de articular las relaciones de vecindad entre los predios que naturalmente y sin intervención del hombre están situados en pendiente descendente, lo que se traduce en que tanto el agua de lluvia como los arrastres que ésta produzca desciendan natural y libremente desde los predios superiores a los inferiores. Y de ahí que el artículo 552 del Código Civil imponga a los propietarios de los últimos el deber de sufrir el recibo de las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los superiores, así como la tierra o piedra que arrastren en su curso [ Sentencia de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de julio de 2003 (Roj: STSJ GAL 4102/2003 )] (...).

2º.- El aprovechamiento de las pluviales (artículo 15.1 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia , hoy artículo 65 1 de la Ley 2/2006 , de NUM006 de junio de Derecho Civil de Galicia), que contempla un supuesto que no es exactamente coincidente con el previsto en el artículo 552 del Código Civil , mencionado anteriormente.

La Ley de 1995 establecía que «O propietario dunha leira pode aproveita-las augas da chuvia, estancadas ou non, facendo saí- las sobrantes polo lugar acostumado», siendo criticado que se usase el concepto de "leira" (que es siempre un labradío), cuando en realidad se refería a cualquier tipo de finca. Por eso el texto de 2006 corrige la mención, así como es más explícito a la hora de establecer quién es el titular del derecho de aprovechamiento, al regular que «O propietario ou posuidor dun predio pode aproveitar as augas da chuvia, estancadas ou non, e fará saír as sobrantes polo lugar acostumado». Se ha cuestionado, sin embargo que persista el «fará saír», considerándose que sería más correcto utilizar el verbo «deixar» salir, pero la persistencia del legislador en el vocablo usado debe entenderse en el sentido de que pretender remarcar la obligación.

Se decía que la ley gallega contempla un supuesto no exactamente coincidente con el previsto en el artículo 552 del Código Civil , porque la ley gallega va más allá: Por una parte, confiere al propietario de la finca un derecho a usar privativamente las aguas de lluvia, estancadas o no, pero con la obligación de hacer «saír as sobrantes polo lugar acostumado»; por lo que, por otra parte, genera un derecho de los titulares de los predios inferiores a aprovechar esas aguas sobrantes, por lo que éstos tiene a su favor acción contra aquél para exigir que las aguas sobrantes salgan por el lugar acostumbrado, en respeto a su derecho a aprovecharlas ( Sentencia de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de abril de 1999 (Roj: STSJ GAL 1734/1999 )) (..)

3º.- La servidumbre de acueducto, conforme la perfila el Código Civil, es aquella que tiene por objeto conducir el agua de un lugar a otro, bien para uso público o privado (artículos 557 y 558 del Código Civil ), que no puede confundirse con el desagüe, aunque ambos tengan en común el traslado de aguas [ Sentencia de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de julio de 2003 (Roj: STSJ GAL 4102/2003 )) (...).

4º.- El aprovechamiento de las aguas subterráneas o de manantiales, que se establecía en el artículo 15.2 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia , y que hoy recoge el artículo 65.2 de la Ley 2/2006, de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia , al establecer que «O propietario ou posuidor tamén pode aproveitar as augas subterráneas que nazan ou abrollen no seu predio, sempre sen prexuízo dos dereitos preexistentes». Realmente, las aguas subterráneas no "nacen" o "brotan", sino que se tiene acceso a ellas previa actuación del hombre, mediante pozos o excavaciones. Las aguas "nacen" o "brotan" en fuentes o manantiales. El empleo del verbo brotar y del substantivo manantial en la configuración de la servidumbre da idea del aprovechamiento de aguas subterráneas, correspondiendo al propietario de la finca en la que nazcan o broten, sin perjuicio de los derechos preexistentes. Entre esos derechos preexistentes se encuentra las servidumbres reconocidas a favor de las fincas de terceros ( Sentencia de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de mayo de 2001 (Roj: STSJ GAL 4471/2001 )), así como el no causar mermas en el caudal de agua de otros pozos preexistentes.

5º.- Los aprovechamientos de aguas comunales en los términos de la Ley de Derecho Civil de Galicia, sin duda más acordes con la realidad social gallega, y que tendrían amparo en lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia (que quiere mejorar la disposición del artículo 90 de la Compilación de 1963 ), y hoy plasmadas en el artículo 66 de la Ley 2/2006, de 14 de junio de Derecho Civil de Galicia cuando preceptúa «1. As augas de torna a torna ou pilla pillota aproveitaranse segundo o costume ou conforme o acordo unánime dos usuarios ou partícipes, e, por pedimento de calquera deles, partiranse por horas, días ou semanas, en proporción á extensión que se viñese regando, sen que se lles poida dar ás augas un uso distinto daquel para o que foron prorrateadas.- 2. Os aproveitamentos existentes presúmense inmemoriais e por acta notarial de presenza poderán ser inscritos no rexistro da propiedade de conformidade co disposto na lexislación hipotecaria». Debiendo destacarse que el apartado 2 establece una presunción «iuris tantum» de que el aprovechamiento es inmemorial, y que la propia Ley de Aguas, a la que remite como límite de máximos en cuanto a cuestiones de aguas el artículo 67 de la citada Ley Gallega , deja subsistentes por un plazo de 75 años en su Disposición Transitoria Primera [ Sentencia de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de junio de 2004 (Roj: STSJ GAL 3524/2004 )). Regulación que excede de la que corresponde a la servidumbre de acueducto, como canalización impuesta sobre predios ajenos intermedios para llevar a otro más distante el agua de que se dispone, pues lo que verdaderamente regula el precepto es el aprovechamiento comunitario de aguas, que en el más de los casos son públicas, dentro de un régimen establecido por los usos del lugar, acuerdos de los interesados, o impuesto por sentencia, a petición de alguno de los comuneros fijando tiempos racionales de aprovechamiento marcados por el volumen del caudal y la extensión, calidad y cultivo de los predios; por lo que claro está que la conducción no llega a constituir la clásica servidumbre de acueducto que regula el artículo 557 del Código Civil , sino la aportación necesaria de todos los interesados para el efectivo aprovechamiento de los aguas, conduciéndolas a través de lo propio de cada cual por intereses recíprocos, justificados, de los partícipes ( Sentencia de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de junio de 1999 (Roj: STSJ GAL 3739/1999 )). Institución de origen claramente germánico (al igual que muchas instituciones del Derecho Civil gallego), que la romanización permitió que se pudiesen ejercitar acciones para fijar el adecuado reparto por orden y turnos predefinidos. Así en el artículo 90 de la Ley 147/1963, de 2 de diciembre, sobre Compilación del Derecho Civil Especial de Galicia , se establecía que 'el partícipe en un aprovechamiento de aguas de los conocidos en el país con el nombre de "torna a torna" o "aguas de pillota" puede solicitar, en cualquier tiempo, la partición o la "partija" de las aguas.- El ejercicio de ese derecho se acomodará, en cuanto sea posible, a las normas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el apeo de los foros.- La partición se hará por medida o, en otro caso, por horas, días o semanas, según convengan los interesados o determinen los Tribunales. Los usuarios no podrán dar al agua uso distinto a aquel para el que fue prorrateada'.

Como recuerda la Sentencia de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 20 de diciembre de 2005 (Roj: STSJ GAL 2162/2005 ) los autores suelen afirmar que son aguas «de torna a torna» las que se encuentran repartidas entre los partícipes guardando una distribución temporal cuantitativa, que en ocasiones es por horas, en otras por días, y a veces por otros módulos de tiempo, que generalmente guardan proporción con la extensión de las fincas a regar y las necesidades de los predios. En las aguas de «pilla pillota», la comunidad de regantes que de ellas se sirve lo hacen en principio indistintamente, en relación con las necesidades de cada uno de los partícipes, de manera que el riego se produce cerrando el acceso a las demás fincas y abriéndolo para la propia hasta que otro hace lo mismo, en un sistema anárquico de riego, sin acomodación a aspectos temporales cuantitativos y solamente supeditado a quien primero las utilice (...)".

A éste último tipo de aprovechamiento se refieren las partes, centrándose el recurso (y su oposición al mismo) en el debate acerca de si les corresponde o no concretamente a los demandantes tal derecho de aprovechamiento sobre las aguas de la Presa do Carballo.

CUARTO.- La sentencia de instancia indica que la Ley de Aguas (a la cual se remite la Ley del Derecho Civil de Galicia de 2006, en su artículo 67 ), en su redacción actualmente vigente según el Real Decreto Legislativo 1/2001 de 20 de julio, establece en su disposición transitoria primera que quienes, conforme a la normativa anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto , fueran titulares de aprovechamiento de aguas públicas en virtud de concesión administrativa o prescripción acreditada, así como de autorizaciones de ocupación o utilización del dominio público estatal, seguirán disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia Ley 29/1985 establece, durante un plazo máximo de 75 años a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su título otro menor. Por aplicación del artículo 66.2 de la Ley del Derecho Civil de Galicia , los aprovechamientos existentes de las aguas "de torna a torna" o "pilla pillota" se presumen inmemoriales, por lo cual, acreditado su aprovechamiento no es necesario también acreditar el tiempo de prescripción de 20 años (art. 409 del Código Civil), produciéndose una inversión de la carga de la prueba, de tal manera que será la otra parte la que tendrá la carga de acreditar que el uso no se extendió por el tiempo imprescindible para adquirir el derecho de uso por prescripción. Efectivamente, y como indica la parte recurrente, la presunción de uso inmemorial permite que los usuarios no tengan que probar tractos sucesivos de muchos años (y mucho menos de enlazar el uso actual con el uso que se pueda haber documentado hace siglos, como es el caso), evitando las dificultades que por sucesivas transmisiones, divisiones de fincas, concentraciones parcelarias, etc., puedan haber sobrevenido, máxime teniendo en cuenta la realidad rural gallega.

Llegado a este punto, la sentencia de instancia considera que no cabe hablar de derecho de aprovechamiento a favor de los demandantes a falta de acreditación de título alguno y puesto que la presunción del artículo 66.2 de la LDCG de 2006 no es aplicable al presente caso por los siguientes motivos, que explica muy sucintamente, y que pasamos a analizar:

1º "No resulta probado el tracto sucesivo entre los actores y los propietarios-beneficiarios del prorrateo de aguas efectuado en 1861 que se relaciona en el documento nº 3 de la demanda", indicando, a su vez, que incluso el actor durante el interrogatorio de parte "no fue capaz de dar respuesta a esta cuestión que fue preguntada expresamente por el letrado de los demandados".

Al respecto hay que decir que, a efectos de la mencionada presunción, no se trata de probar el tracto sucesivo entre los actores y los propietarios-beneficiarios del prorrateo de aguas de 1861, y que tampoco debe resultar muy extraño que el demandante no hubiese sido capaz de mostrar el mencionado tracto durante los últimos ciento cincuenta años, sobre todo teniendo en cuenta la realidad rural gallega. Lo que se trata de probar a efectos de la mencionada presunción contenida en la Ley del Derecho Civil de Galicia es que las fincas de los autores sean las que se aprovechan del agua de la Presa do Carballo por medio del sistema de torna a torna, pues precisamente dicha presunción pretende evitar, entre otros aspectos, tener que probar tractos de muchos años.

Por tanto, se trata de comprobar si con los medios de prueba propuestos y practicados puede deducirse que la Presa do Carballo sigue siendo aprovechada por el sistema de torna a torna y, en concreto, si los demandantes la venían aprovechando de esta manera, en cuyo caso, por la presunción de su uso inmemorial de acuerdo con el artículo 66.2 de la Ley del Derecho Civil de Galicia , cabrá afirmar su derecho a ella por prescripción, en los términos indicados por la Ley de Aguas, en su disposición transitoria primera , salvo que la parte demandada pueda desvirtuar tal presunción.

2º La sentencia indica a continuación que no se cumple otro de los requisitos exigibles para apreciar dicha presunción, a saber, no resulta acreditado que las fincas adjudicadas a los actores "se correspondan con aquellas que originariamente tenían derecho" a disponer de las aguas procedentes de la presa. Sin embargo, lo que se trata de acreditar no es necesariamente la conexión de las fincas de los actores con las de los antiguos propietarios del año 1.861, sino, en virtud del art. 66.2 de la LDCG de 2006 , el uso y aprovechamiento actual por el sistema de torna a torna del agua de la Presa do Carballo por parte de los demandantes, de tal manera que, si ello es así, tal uso y aprovechamiento se presumiría inmemorial y, por tanto, adquirido por prescripción en los términos ya expuestos, salvo que los demandados hubiesen probado lo contrario, y procedería declarar el derecho de aprovechamiento de los actores respecto a las aguas mencionadas. Ello es admitido en el escrito de oposición al recurso, indicándose en el mismo que "para que pudiera adjetivarse como 'inmemorial' el aprovechamiento de agua, es obvio que primeramente habría de acreditarse la realidad de su aprovechamiento", cuestionando los demandados en su escrito de oposición al presente recursos exclusivamente que haya existido un error a la hora de valorar el aprovechamiento actual de las aguas en cuestión por parte de los recurrentes.

Aparte de considerar inaplicable la presunción del art. 66.2 LDCG , en los términos expuestos, la sentencia simplemente constata que en los títulos dominicales otorgados a los actores de conformidad con el Acta de Reorganización de la Propiedad del año 2005 tras la Concentración Parcelaria acordada por Decreto 147/88, de 14 de abril, en Tabeirós (A Estrada, Pontevedra ) no se especifica derecho alguno de aprovechamiento de aguas relativo a la Presa do Carballo. Asimismo, la sentencia de instancia, por toda referencia a los informes periciales aportados, se limita a afirmar que "resultan contradictorios entre sí en el trazado del cauce de la presa", sin cualquier otra referencia a los mismos y a la prueba pericial practicada en el acto del Juicio.

Pues bien, en cuanto a las Actas de protocolización de concentración parcelaria, éstas ciertamente no hacen mención al derecho de aprovechamiento de aguas, ni a favor de la finca nº NUM002 , ni a favor de la nº NUM000 . Ello no es necesariamente determinante. Como ya recuerda la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 6 de julio de 2010, "en primer lugar, los servicios de Concentración Parcelaria siempre han tenido una tacha: que nunca mencionan derechos de riego o reparto de aguas; sin que la crítica suponga dejar de reconocer el meritorio trabajo que realizan, y especialmente el óptimo resultado. Ya en 1973 el recordado magistrado don Ramón Carballal Pernas mencionaba los innumerables litigios generados porque la Concentración Parcelaria nunca se pronunciaba sobre los aprovechamientos de las aguas; y los titulares de las fincas de reemplazo pretendían mantener los derechos adquiridos sobre el agua. Problemática que también destacó el magistrado don José-Antonio García Caridad. Es decir, para la Concentración Parcelaria simplemente no existen esos derechos. No entra en su análisis, ni realiza un nuevo reparto. Soslaya la cuestión".

En el presente caso no hay referencia a aprovechamientos de aguas en los planos definitivos de la Concentración Parcelaria y, por tanto, tampoco en los títulos otorgados, pero sí en los planos de bases, tal y como afirman ambos peritos, si bien con distinto alcance. A este respecto, la sentencia, al limitarse a afirmar que "los informes periciales aportados resultan contradictorios entre sí sobre el trazado de la presa", omite asimismo que ambos peritos coinciden en la afirmación de que existe la Presa do Carballo y que el agua está tornada en un punto propiedad de una de los demandados de tal manera que no circula por el tramo del cauce en el que ambos peritos coinciden como perteneciente a la Presa do Carballo. Los peritos no son unánimes, especialmente, respecto a todas las fincas por las cuales discurriría el agua de la presa, esto es, divergen en el hecho de si los trazados de aguas que constan en el plano de bases, a partir de un determinado punto (desde la carretera), se corresponden o no con el de la presa y, por tanto, si alcanzan o no las fincas de los demandantes.

A mayores, la sentencia omite asimismo toda referencia a la prueba testifical practicada, a través de la cual vecinos de la zona afirman la existencia de la presa, que ésta atraviesa la carretera, que su discurrir se haya interrumpido desde la finca de uno de los demandados, que se han realizado obras que impiden el aprovechamiento del agua que venían disfrutando, entre otros, los demandantes (ahora recurrentes). Su declaración viene a concordar con el escrito aportado con la demanda, firmado por más de treinta vecinos de la zona, declarando la existencia del aprovechamiento de la presa por los demandantes. Por su parte, los demandados no aportan ni una sola prueba testifical que avale su tesis, basándose tan sólo en el informe de su perito y la omisión a la referencia al aprovechamiento del agua de la presa en los títulos otorgados con la Concentración Parcelaria y en los planos definitivos de la misma.

SEXTO.- En lo que atañe a si las aguas de la presa fertilizan las fincas de los demandantes, cuestión que divide a ambos peritos, es preciso entrar en un análisis de las pruebas periciales practicadas.

En primer lugar, coinciden los dos peritos en que las aguas de la Presa do Carballo discurren al menos hasta la carretera de A Estrada a Vilapouca y que, por lo demás, el discurrir de dichas aguas por su cauce se encuentra interrumpido, pues el agua ha sido tornada y captada recientemente en una finca de uno de los demandados.

Hay que destacar, en segundo lugar, de dónde proceden las diferencias de las conclusiones alcanzadas por los peritos, para ver la relevancia de cada uno de los informes. El perito de la parte demandante, Sr. Abilio , realiza su primer informe en fecha de 29/11/2007, donde se recogen las obras realizadas sobre el presunto cauce de la presa, así como la captación de agua que impide su transcurso, y que fue ampliado con otro de fecha 21/10/2008, en el que se recogen nuevas obras que habrían realizado los demandados en fincas de su propiedad sobre el cauce por donde presuntamente discurriría el agua de la presa. El perito Sr. Abilio realiza un informe sobre el trazado de las aguas que se observa en el plano de bases de Concentración Parcelaria y que discurre desde el punto en que ambos peritos disienten sobre el trazado del curso del agua de la presa pasando por las fincas de los demandantes. Informa y documenta con fotos, desde el punto de una canalización que queda al descubierto, de la realización de un destierre sobre el trazado donde discurren las aguas trazadas en el plano de bases, haciendo desaparecer el cauce; informa, asimismo, de la obra de un muro que obstruye el trazado de las aguas que se observa en el plano de bases y que se introduce en la finca NUM002 de los demandantes, trazado sobre el cual se ha practicado asimismo un destierre; informa de obras de los demandados sobre el trazado de las aguas que conecta con la finca NUM000 de los demandantes y que imposibilitarían a éstos acceso al cauce del agua de la presa para tornarla. Por su parte, el perito de la parte demandada, Sr. Emiliano , realiza su peritaje, según él mismo declara, en agosto de 2009, esto es, diez meses después del segundo informe del otro perito, y un año y nueve meses después del primer informe del perito de la parte demandante. El propio perito de la parte demandada, Don. Emiliano , reconoce que cuando realizó el informe no había vestigios de la existencia del cauce al que se refiere el perito Don. Abilio , y que si hubiese habido obras de ocultación de dicho cauce en el momento que informó Don. Abilio , no las podría haber comprobado por el paso del tiempo desde que informó el perito Abilio , y efectivamente, da testimonio en su informe de que no quedan vestigios de dicho cauce.

Con independencia de los datos referentes al momento de realización de los informes, con la relevancia que se hace evidente, el perito de la parte demandada, Don. Emiliano , admite además que no siguió todo el cauce de la presa, que se basó en los planos de la Concentración Parcelaria, los cuales tal y como advierte la jurisprudencia ya mencionada no se centran especialmente en la descripción gráfica de las presas y aprovechamientos de aguas. Admite dicho perito que tampoco comprobó sobre el terreno si el sentido del curso de las aguas consignado en el Plano de Bases se correspondía con la realidad. Ello es relevante, pues el mencionado perito, Don. Emiliano , afirma que según la dirección de las aguas trazadas en el Plano de Bases las aguas que discurren por la finca NUM000 de los demandantes no podrían provenir de la Presa do Carballo. El perito de la parte demandante, Sr. Abilio , informa, sin embargo, de que el curso del agua que transcurre por la finca NUM000 de los demandantes está erróneamente consignada en el plano de bases, pues la orografía la fuerza a discurrir hacia abajo, y ello significa: en sentido contrario al que consta en dicho plano, precisamente en el sentido que debería llevar el curso del agua de la presa, tal y como, por otra parte, parece desprenderse ópticamente de las curvas de nivel del Plano de Ordenación aportado por el propio perito de la parte demandada (f. 191). Tal inexactitud no sería la única de unos planos, por lo demás, muy esquemáticos, en el cual, como se acredita en el acto del Juicio, existen puntos de los cuales parte agua sin que se mencione ni mina ni pozo, como señala el perito Don. Abilio . El trazado de las aguas del plano de bases, en el sentido que indica el perito de los demandados, se ve acreditado no ya por los más de treinta vecinos que declaran por escrito este hecho, sino especialmente por los testigos, tanto Rita , que afirma tener derecho sobre las aguas, como también el Sr. Ángel Jesús , que ningún derecho afirma sobre las aguas de la Presa do Carballo y del cual no cabe deducir ningún interés sobre el objeto de la controversia, quienes declaran sobre la existencia de una canalización del agua de la presa tras la carretera y que esta discurre hasta las fincas de los demandantes, ello frente a la completa ausencia de testigos que declare en sentido favorable a los demandados.

Por tanto, el perito de la parte demandada no pudo haber comprobado, en el momento de emitir su informe, que habían existido obras de ocultación, con lo cual tampoco pudo comprobar la existencia de la continuidad del cauce de la Presa do Carballo hasta la finca de los demandantes. Y con referencia al curso de las aguas consignadas en el plano de bases de Concentración Parcelaria, tampoco contrastó sobre el terreno las indicaciones de dicho plano, puesto que no realizó nivelaciones de terreno, que sí realizó el perito de la parte demandante, tal y como lo expone en los planos por él confeccionados y declaró en el acto del Juicio. Así pues, el perito de la parte demandada, Don. Emiliano , concluye que la presa debe terminar en la carretera, pues no ve continuidad a la presa, lo que se explica por las obras de ocultación detalladamente documentadas por el perito de la parte demandante.

En conclusión, todo indica que la Presa do Carballo sigue existiendo, que sus aguas se han venido utilizando por el sistema de torna a torna, como se deduce no sólo del documento de prorrateo de 1861 y de la torna actual que capta las aguas, sino claramente de quienes declararon en el acto del juicio. También ha quedado acreditado que el curso de las aguas de la Presa do Carballo discurre hasta A Consolación, siguiendo el trazado consignado en el plano de bases, con las matizaciones informadas por el perito Don. Abilio en cuanto a sentido del curso en el tramo que se desvía hacia la finca NUM000 de los demandantes, y que aprovecha ambas fincas de los actores. Dicho aprovechamiento, en virtud del artículo 66.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , se presume inmemorial y, por tanto, a falta de otra prueba aportada por la parte demandada, cabe concluir que los demandados tienen derecho al agua que circula según ha expuesto el perito Don. Abilio desde la Presa do Carballo.

SÉPTIMO.- Describe y documenta el perito Don. Abilio que las obras realizadas por los demandados, y que impiden el disfrute de las aguas, son de diverso signo. En primer lugar, el agua está en su totalidad tornada y captada (de forma entubada, como indica asimismo el perito Don. Emiliano ) en la finca NUM005 , de la Sra. Salvadora , por lo cual, durante varios centenares de metros antes de la carretera el agua ya no discurre por su cauce. En segundo lugar, se ha realizado un destierre en la finca NUM004 de la demandada Macarena , que oculta el cauce de la presa, y se ha cerrado la finca por los lindes que la unen a la finca NUM002 de los demandantes, de tal manera que éstos no pueden ni acceder al cauce, ni recibir el agua de la presa. Asimismo, en la mencionada finca NUM004 se ha procedido a cerrar con muro el antiguo cauce de la finca en el último tramo de su discurrir por dicho fundo. En tercer lugar, en la finca nº NUM001 del demandado Hipolito , se ha cerrado igualmente con muro el antiguo cauce de la presa, antes de internarse en la finca NUM000 de los demandantes, con lo cual éstos tampoco pueden acceder al cauce para tornarla ni, eventualmente, recibirla. Asimismo, Hipolito habría pavimentado el antiguo cauce de la presa.

Por su parte, el perito de la parte demandada, Don. Emiliano , informa como en las fincas NUM004 y NUM001 , de los demandados, a pesar de las mencionadas obras, el antiguo cauce estaría ahora entubado de forma subterránea, mostrando fotografías de los respectivos aliviaderos o accesos a la canalización (parcialmente, a su vez, soterrados), con lo cual indica en los puntos mencionados como D-2, E y F del plano aportado en el segundo informe pericial Don. Abilio (f. 65), "no se observa traba alguna que impida el normal discurrir de las aguas".

Pues bien, afirmada la existencia de un derecho de aprovechamiento de las aguas provenientes de la Presa do Carballo por el sistema "de torna a torna" a favor de los demandantes, ello conlleva la obligación de los demandados de realizar las obras necesarias que repongan el estado de las aguas y de su cauce en estado que permita a los demandantes el aprovechamiento que venían disfrutando, tal y como ha documentado el perito Don. Abilio en sus respectivos informes, y que aquí ya se ha mencionado. Ello comprende también el derecho de paso que el aprovechamiento de las aguas conlleva, en la medida necesaria para tal aprovechamiento, ya sea para cambiar la torna o para las limpias necesarias que permitan mantener en estado adecuado el cauce y sus aguas, así como remover obstáculos que impidan por cualquier eventualidad el libre discurrir de las mismas. Así lo indica a su vez la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 30 de junio de 2009: "Como hemos dicho en las aguas de pillota el aprovechamiento se produce cerrando el acceso del agua a las demás fincas y abriéndolo para la propia hasta que otro hace lo mismo. Para abrir el acceso del agua a la propia finca es imprescindible acceder a la finca del vecino que ha 'tornado'el agua para la suya cerrando el paso. El paso a pie por la finca del vecino con éste único fin de posibilitar el aprovechamiento del agua es inherente a la comunidad de aguas de 'pilla pillota'. Tácitamente lo dice la STSJ de Galicia de 9 de junio de 2004 en un supuesto en el que niega la necesidad de un paso permanente para el aprovechamiento de las aguas. Cabe invocar analógicamente el artículo 556 del Código Civil que alude al derecho de paso inherente a las servidumbres de saca de agua y abrevadero. La propia naturaleza de las cosas hace que las aguas de 'pilla pillota' y el paso por la finca de los otros miembros de la comunidad sean inseparables: si se niega el paso se niega de hecho el libre aprovechamiento común de las aguas".

Este derecho de paso inherente al aprovechamiento de aguas "de torna a torna" es sin perjuicio de que, si la canalización realizada por los demandados no fuese impeditiva de los derechos de aprovechamiento de las aguas, pueda seguirse manteniendo dentro de los límites exigidos por tal derecho, tal y como se ha disfrutado hasta ahora. Y es que, como recuerda la Sentencia de la Sala de los Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de junio de 2004 (Roj: STSJ GAL 3524/2004 ), "no cabe olvidar el viejo principio jurídico de que el ejercicio de las servidumbres debe efectuarse 'civiliter', esto es, la obligación por parte de quien la ejercita de hacerlo no sólo dentro de los límites de su título, sino también de no gravar la carga del predio sirviente más allá de lo estrictamente necesario", pero ello subordinado a la completa y efectiva realización del aprovechamiento del agua de la Presa do Carballo por parte de los demandantes.

OCTAVO.- La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de costas en esta alzada. La revocación de la sentencia de primer grado obliga, conforme a lo dispuesto en el art. 394 y 398 de la ley procesal, a imponer su pago a la parte demandada, que ha visto sus pretensiones íntegramente desestimadas.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Enriqueta y Cipriano .

2º Revocamos la sentencia de 4 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº 1 de A Estrada en el Juicio Verbal 439/08.

3º Acordamos, en su lugar, la estimación de la demanda presentada contra Macarena , la comunidad hereditaria de Salvadora y Hipolito , en los términos indicados en esta sentencia.

4º En consecuencia, declaramos que los demandantes tienen derecho de aprovechamiento de las aguas que provienen de la Presa do Carballo, por el sistema "de torna a torna" o "pilla pillota", así como al derecho de paso inherente a dicho aprovechamiento en los términos indicados en el fundamento séptimo de esta sentencia.

5º Se condena a los demandados, cada uno en el ámbito del terreno de su propiedad, a ejecutar las obras necesarias para reponer el estado de la Presa do Carballo y su cauce a su estado originario, en los términos indicados en los fundamentos sexto y séptimo de esta sentencia, los cuales deberán abstenerse, en lo sucesivo, a realizar obra alguna que impida dicho aprovechamiento de las aguas y de las servidumbres que le son inherentes en los términos asimismo indicados en el citado fundamento séptimo.

6º Se impone a los demandados el pago de las costas de primera instancia, sin especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

7º Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.