Sentencia Civil Nº 646/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 55/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 55/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1132/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 646

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1132/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Sant Boi de Llobregat, a instancia de KERSEL S.A. contra. ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U. los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de agosto de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:Que, con desestimación total de la demanda interpuesta por KERSEL, S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO AL DEMANDADO, ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. de la Avda. Paralelo, 51, de Barcelona, sin que exista especial pronunciamiento en sede de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por KERSEL S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de la actora, interesando la íntegra estimación de la demanda y el dictado de resolución que condene a la demandada al abono de 132.182,22 euros, más los intereses legales, imponiéndole las costas del procedimiento.

Fundamenta su recurso, a la vista de su escrito, en el error en la valoración de las pruebas, aduciendo a lo manifestado por el testigo Sr. Marco Antonio y a su consideración , conforme a la cual, la única razón por la que la apelante no pudo alquilar los locales hasta el 30 de septiembre de 2008, es por no haber dispuesto de suministro eléctrico, aludiendo también a la documental aportada y a la pericial realizada a su instancia , existiendo una expectativa real de alquilar los locales . Además expone que, si bien no se produjo el inmediato arrendamiento de los locales tras el suministro de fluido eléctrico , ello no desvirtúa, que un año, siete meses y veintitrés día antes de disponer del mismo se hubiesen alquilado como el resto del mismo edificio que ,en julio de 2006, si disponían de tal suministro ,no pudiéndose obviar la situación de crisis inmobiliaria de finales de 2008 y 2009que ha afectado a los locales de autos.

Frente al recurso se opone la demandada , interesando la confirmación de la sentencia , imponiendo las costas a la apelante.

SEGUNDO .- En la demanda solicitó la apelante el abono de 132.182,22 euros ,en concepto de daños y perjuicios por la imposibilidad de poner en el mercado inmobiliario los locales , por el incumplimiento de la apelada de sus obligaciones ex lege, al no haber dispuesto de suministro de energía eléctrica durante el plazo de un año siete, meses y veintitrés días.

La sentencia apelada valora que efectivamente existió un retraso por parte de la apelada, que cifra en un año, ocho meses y tres semanas, si bien , en cuanto a los perjuicios estima que no han logrado demostrar los mismos ,no dando lugar , por tanto, al abono de suma alguna.

Consta en autos pericial aportada por la actora y realizada por el Sr. Edmundo , en la que se cuantifica el perjuicio causado al no poder obtener rentas de sus propiedades , como consecuencia de los retrasos sufridos por la apelante en el periodo desde el 28 de julio de 2006 y el 30 de septiembre de 2008, en la suma objeto de solicitud, empleando para alcanzar dicha cifra, la referencia de mercado en el entorno próximo , localizando ofertas de locales de oficinas en localizaciones análogas, considerando que el valor ajustado a las reales condiciones del mercado debe fijase en 12 Euros por metro cuadrado construido . En la vista manifestó el perito que se había basado en las medias ponderas del precio de alquiler, asumiendo desconocer si el edificio en que se ubican los locales de autos se halla en pleno rendimiento , ni que ocupación tenía en los años 2006 a 2008.

Consta también en autos , y así se destaca en la resolución apelada, que de los tres locales de la actora, uno continua sin alquilar y los dos lo fueron a finales de 2009, esto es más de un año después de contarse con el suministro eléctrico, siendo el alquiler del nº 9 de 1.300 euros.

El Sr. Calixto ,legal representante de la apelante, manifestó en la vista que de 2006 a 2008 había 21 locales ocupados de 46 , desconociendo cuantos eran en la actualidad . También expresó que había tenido los locales en alquiler a través del gestor que alquila los allí ubicados.

Don. Marco Antonio , Asesor Fiscal que se dedica a la gestión inmobiliaria de los locales de la colonia Güell, expresó que dificultaba bastante el alquiler de un local el que careciera de suministro eléctrico, asumiendo que , los de autos, una vez que contaban con tal servicio , le fueron encargados para alquilar , lo que no aconteció hasta 2009, exponiendo que por la situación económica existente ya no era tal fácil alquilarlos . También puso de manifiesto que el polígono industrial no estaba en pleno rendimiento y en concreto el edificio en el que se ubican los locales tampoco tenía un rendimiento del 100%.

TERCERO. - Según resulta de S.T.S. de 26/10/2005 la doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina «por si mismo» un daño o perjuicio , una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( Sentencias de 18 de julio de 1997 [ RJ 1997, 5522 ] y 31 de diciembre de 1998 y 16 de marzo de 1999 [ RJ 1999, 2002] ) lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( sentencias de 19 de octubre de 1994 , 16 de marzo de 1995 [ RJ 1995 , 2662] , 11 de julio de 1997 , 16 de marzo y 28 de diciembre de 1999 , y 10 de junio de 2000 [ RJ 2000, 4407] ), o es una consecuencia forzosa ( Sentencia de 25 de febrero de 2000 ), o natural e inevitable ( Sentencias de 22 de octubre y 18 de diciembre de 1995 [ RJ 1995, 9145] ), o se trata de daños incontrovertibles ( Sentencia de 30 de septiembre de 1989 ), evidentes .Así resume la Sentencia de 29 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 4774) . Y esta Sala, de manera constante ha venido diciendo que la prueba de la existencia del daño ha de hacerse en la fase probatoria del proceso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2001 [ RJ 2001, 535] ).

La jurisprudencia es reiterada en la doctrina de que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos ( Sentencias de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 [ RJ 1995 , 3416] , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 [ RJ 1997, 3842 ] y 24 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 3359] ).

Por su parte la STS de 31/03/2009 ,por lo que se refiere al lucro cesante, que forma parte del amplio concepto de daños y perjuicios, y que en el supuesto de autos centra la pretensión , determina que la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993 , "como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera - Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 "; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de 1999 , que además precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989 , es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante. "

Pues bien, partiendo de la expuesta jurisprudencia, y de los hechos de autos, debe mostrarse por ésta Sala conformidad con la resolución apelada, lo que determina la desestimación de la apelación, pues no puede considerarse acreditada la pertinencia de la suma que postula la apelante. Efectivamente la sentencia de instancia reconoce, en pronunciamiento que no ha sido apelado, que la demandada incurrió en un retraso, ahora bien, no existe prueba cierta de que el mismo hubiera ocasionado a la apelante los perjuicios en la suma que cuantifica , ni en otra menor, y ello ya que si bien consta que aquella , una vez que contó con el suministro de electricidad intentó alquilar los locales ,encargando tal gestión Don. Marco Antonio , no puede obviarse que no existe prueba cierta de que efectivamente ,de haber contado con dicho servicio hubiera alquilado los locales, pues como manifestó el propio Sr. Calixto del año 2006 al 2008 no estaban ocupados todos los locales existentes . A ello ha de añadirse que tampoco se cuenta con prueba que acredite que hubiera habido algún interesado en los alquileres en aquel tiempo y que dejara de efectuar el arrendamiento por falta de suministro de luz , así como el hecho de que una vez pese a contar los de autos ya con éste , uno de ellos no está alquilado y los otros han tardado más de año en hacerlo, lo que nuevamente pone de relieve la ausencia de constancia de que, de no haberse producido el retraso apreciado en la Sentencia de autos , se hubieran podido alquilar los locales.

A todo ello debe unirse el hecho de que uno de los locales alquilados lo ha sido por 1.300 euros, suma que dista en mucho de lo apreciado en la pericial en cuanto al importe mensual de las pérdidas sufridas por la renta ,consecuencia del retraso , que se cifra para el local nº 9 en 2.743 euros , o de 2.093 euros para el nº 8 y de 1.850 euros para el nº 7, sin que exista estudio o valoración alguna sobre la repercusión que hubiera podido tener la alegada ,por la apelante , situación económica actual, en el mercado de los alquileres de locales como los de autos. Tampoco puede obviarse que según asumió en la vista el perito, desconocía la ocupación que tenía de 2006 a 2008 el edificio de autos, lo que se considera constituye un dato fundamental de cara a valorar, como hace, el precio de los alquileres de los locales de julio de 2006 a octubre de 2008 .

Por todo lo expuesto, como ya se ha señalado, no cabe estimar la apelación, aceptando la suma reclamada, ni aún otra ante la falta de prueba cierta de su pertinencia , pues en definitiva no consta con certeza que los locales se hubieran podido alquilar ni a que renta.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimado el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Kersel, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 26 de agosto de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sant Boi de Llobregat , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.