Sentencia Civil Nº 646/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 341/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00646/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7003045 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 341 /2011

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 266 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA

De: Eugenio

Procurador: JUSTO GUEDEJA-MARRON DE ONIS

Contra: Fidela

Procurador: MARIA EUGENIA DE FRANCISCO FERRERAS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

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En Madrid a 7 de octubre de 2011

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación matrimonial seguidos, bajo el nº 266/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna, entre partes:

De una, como apelante, don Eugenio , representado por el Procurador don Justo Guedeja Marrón de Onís y asistido por la Letrado doña Mónica Villanueva Sanz

De la otra, como apelada doña Fidela , representada por la Procuradora doña María Eugenia de Francisco Ferreras y defendida por el Letrado don Ildefonso Alier Gándaras.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la Resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de noviembre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelaguna, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª Fidela, representada por el procurador de los Tribunales Sra. Ana Teresa Mateos, asistida del letrado Sr. Ildefonso Alier Ganbdaras, contra D. Eugenio representada por el Procurador Sr. Jaime Hernández Urizar y asistida del Letrado Sr. Jaime Gozalo Fernosel, decreto la SEPARACIÓN LEGAL del matrimonio de Dª Fidela y D. Eugenio , con los efectos inherentes a tal pronunciamiento. Igualmente la disolución del régimen económico, sin hacer especial pronunciamiento de las costas causadas, disponiendo la adopción de las siguientes medidas:

1º.- La atribución del domicilio conyugal sito en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Torrelaguna (Madrid) a Dª Fidela .

2º.- Se atribuye a Dª Fidela la pensión de 3.000 euros mensuales hasta que se practique la liquidación de los bienes patrimoniales comunes del matrimonio, la referida suma se actualizará anualmente en función de las variaciones que experimente el IPC u organismo que lo sustituya. En cuanto al piso de Marbella los actos de disposición y administración sobre el mismo, deberán llevarse a cabo de común acuerdo por las partes, en cuanto al préstamo que grava al mismo y los gastos propios de dicha vivienda deberán contribuir ambas partes al 50%.

Una vez firme esta Resolución, deberán comunicarse al Registro Civil correspondiente a fin de practicar las anotaciones oportunas.

Notifíquese esta resolución a las partes indicando los recursos que frente a la misma cabe interponer.

Así por esta mi Sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncio , mando y firmo.

De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, después de la reforma operada por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, con carácter previo a la interposición de recursos contra las resoluciones dictadas por este Tribunal, deberá consignarse mediante depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 25 euros para recurrir en reposición y 50 euros para hacerlo en apelación.

TERCERO.- Notificada la mencionada Resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación , se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eugenio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Fidela escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte demandada, a través de su dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, muestra su discrepancia parcial con el criterio decisorio que , en relación con las medidas complementarias de la separación matrimonial, se contiene en la sentencia de instancia , suplicando de la Sala que, con revocación, o modificación, de los pronunciamientos al respecto contenidos en dicha Resolución , se acuerde lo siguiente:

"A) En cuanto a la pensión. Que no se establezca pensión alguna por ningún concepto a favor de Doña Fidela .

Subsidiariamente, que se determine que para el cobro de la pensión establecida, de forma previa, se tengan que devolver a las cuentas y códigos de la Correduría Ángel Espinosa todos los clientes, pólizas, primas, así como toda la documentación necesaria para gestionar las mismas obtenidas por Doña Fidela y sus hijos desde la adopción del Auto de Medidas Provisionales en 2007 hasta la actualidad y que no sea hasta que Don Eugenio disponga del control y administración de todo el negocio cuando se genere dicho Derecho. Estableciéndose , en este caso, una pensión no superior a 500.-Ñ mensuales.

Subsidiariamente, que se determine que para el cobro de la pensión establecida, de forma previa, se tendrán que devolver a las cuentas y códigos de la Correduría Ángel Espinosa todos los clientes, pólizas, primas, así como toda la documentación necesaria para gestionar las mismas obtenidas por Doña Fidela y sus hijos desde la adopción del Auto de Medidas Provisionales en 2007 hasta la actualidad y que no sea hasta que Don Eugenio disponga del control y Administración de todo el negocio cuando se genere dicho Derecho. Que se establezca además , que para el cobro de la misma, ya que es por colaborar, Doña Fidela y sus hijos , o cuando menos la primera, tenga que trabajar de forma exclusiva para la correduría Ángel Espinosa, fijándose, de cumplirse todos estos requisitos la cuantía de la citada pensión en cuantía no Superior a 1800 .-Ñ .

B) En cuanto a la vivienda de Marbella. Que se establezca como sistema que regule el disfrute del citado inmueble el siguiente:

El uso y disfrute de la vivienda será por meses alternos, de tal manera que los meses pares tendrá el uso y disfrute de la vivienda una de las partes y los impares la otra. En caso de desacuerdo sobre qué meses corresponde a uno y cuáles a otro elegirá Doña Fidela los años pares y Don Eugenio los años impares. Debiendo comunicar dicha elección con al menos un mes de antelación al inicio del año en que deba tener efecto la misma".

Y en cuanto tales pretensiones encuentran la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la Resolución impugnada , procede analizar la problemática así suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia , en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso , según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO.- Previene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que las mismas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.

Añade el Tribunal Supremo que la congruencia de las Sentencias se mide por la adecuación entre la parte dispositiva de la Resolución judicial y los términos en que los litigantes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera que no puede la decisión otorgar más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente y no pretendida (S.s 5-11-1992 y 30-3-1999 , entre otras muchas).

Cierto es que, en el entorno de los procedimientos matrimoniales, no son aplicables, de una forma rígida, los principios de rogación y congruencia, pues el Juzgador puede fijar medidas que no le hayan sido específicamente solicitadas, o conceder más de lo interesado, sin incurrir por ello en incongruencia por extra o ultra petita; pero tales facultades judiciales quedan constreñidas a los pronunciamientos que afecten a los hijos del matrimonio menores de edad o incapacitados, pues tales medidas han de estar presididas , por encima de cualquier otro condicionante sustantivo o procesal, por el principio del favor filii (vid artículos 92 y 93 C.C .), lo que, en determinados supuestos, aconseja, e inclusive exige, la desviación de lo solicitado por una u otra parte, con el fin de proteger, por encima de cualquier otro interés subyacente en el pleito , aun perfectamente legítimo, el de quienes se han convertido en víctimas inocentes del conflicto de sus progenitores.

Sin embargo, tales facultades no pueden proyectarse más allá de los referidos límites , de modo que, aun por estrictas razones de justicia material, los tribunales no pueden convertirse en defensores de una u otra parte, concediendo algo que no había sido solicitado por la misma.

En el supuesto que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración, la demandante, en su escrito rector del procedimiento que, junto con el de contestación , define de modo inalterable el ámbito del debate litigioso, sin posible mutación a instancia de parte ni de oficio por el Juzgado, solicitó el reconocimiento , a su favor, del Derecho al percibo de una pensión compensatoria, esto es en los términos y bajo los condicionantes al efecto contemplados en el artículo 97 del Código Civil . Tal pretensión es denegada en la Resolución apelada, argumentando que no se ha probado que la ruptura de la convivencia matrimonial haya producido a la referida litigante desequilibrio económico. No obstante ello, y sin específico ni expreso apoyo normativo de clase alguna, se acaba por conceder a la demandante una pensión de 3.000 ? mensuales, argumentando que existe un negocio familiar y que aquélla carece de título habilitante para administrar el mismo.

Y en cuanto la medida económica en tal modo sancionada no ha sido interesada por ninguna de las partes, obvio es , como denuncia el ahora apelante, que la citada Resolución prescinde, en forma no permitida, de las ineludibles exigencias del citado artículo 218 L.E.C .

Ha de tenerse en cuenta, de otro lado, que , en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, la única prestación económica que el Código Civil contempla en pro de uno u otro cónyuge es la regulada en el citado artículo 97, en cualquiera de las modalidades contempladas en el mismo , como así lo solicitó la hoy apelada a través de su demanda y que, según se ha expuesto, ha obtenido una respuesta desestimatoria en la resolución dictada en la instancia.

Bien pudiera entenderse que, con independencia de su concreta cobertura legal, ausente de otro lado en el caso que examinamos, la demandante mostrara su conformidad con dicho pronunciamiento que, de haber adquirido firmeza, implicaría necesariamente, y no obstante aquella deficiencia , la percepción de una suma mensual en favor de la misma, y a cargo de su esposo, o, más concretamente, del negocio familiar. Pero es lo cierto que , al haber sido impugnada la citada medida por la contraparte, por su falta de cobertura legal e incongruencia del pronunciamiento que la sanciona, bien pudo reaccionar la actora por la vía del artículo 461 L.E.C ., solicitando del Tribunal que, con modificación parcial del pronunciamiento recurrido de contrario, la citada pensión le fuera concedida al amparo del repetido artículo 97 .

Pero al no hacerlo así, resulta inviable el mantenimiento de una medida, cual la acordada por el Juzgado , que ni fue solicitada por las partes ni encuentra el necesario respaldo legal , lo que nos lleva a concluir en lo improcedente del pronunciamiento objeto de impugnación, sin que, en esta alzada y por la falta de específica postulación al respecto, pueda retomarse el inicial planteamiento realizado por la ahora apelada en su demanda, reconociendo el Derecho al percibo de una pensión por desequilibrio que, a tenor su propia estrategia procesal, ha sido renunciado.

Así, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 2 de diciembre de 1987 , declara que desde el punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del Derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre inclusive para renunciarlo o desistir de la acción entablada , delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados , de tal manera que la Sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquélla pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado, a nada de lo cual se opone que , en el proceso matrimonial, convivan, con este elemento dispositivo , otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, ni que la congruencia se produzca sin conformidad rígida y literal con los pedimentos expresados en los suplicos de los escrito de las partes , porque, cuando no existe petición expresa de un Derecho facultativo o dispositivo y ésta tampoco se desprende de la causa petendi, el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado , lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad".

De poderse superar los antedichos obstáculos procesales, lo que se admite a los solos efectos de la pura especulación dialéctico-jurídica, la inicial pretensión de la actora estaría igualmente abocada a su rechazo por la Sala, al no concurrir los condicionantes básicos al efecto exigidos por el párrafo primero del repetido artículo 97 .

En efecto, como ha quedado cumplidamente acreditado en el curso del procedimiento, la Sra. Fidela, en su condición de agente libre de seguros , es perceptora de las correspondientes comisiones, sin que la posible, que no acreditada, inferioridad del rendimiento económico derivado de su actividad, respecto del obtenido por su esposo , pueda justificar la activación del mecanismo compensatorio regulado en el antedicho precepto, pues, según viene manteniendo este Tribunal, la finalidad de dicha figura no es la de igualar, o aproximar, la dispares economías de los cónyuges en aquellos supuestos, como acaece en el presente, en que cada uno de ellos dispone de medios propios con los que satisfacer, de modo autónomo y digno , sus propias necesidades.

Consideraciones todas ellas que, aisladamente y en su conjunto, determinan el acogimiento del primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Por el contrario , y sobre la base de las mismas consideraciones de índole procesal expuestas, completadas por las exigencias del artículo 456 L.E.C . , que recoge el clásico principio "pendente apellatione nihil innovetur", ha de decaer el segundo de los motivos que invoca el recurrente, habida cuenta que la distribución del uso de la vivienda de Marbella no fue objeto de específica postulación por ninguna de las partes en el escrito rector del procedimiento ni, en hipotética aplicación del principio dispositivo que consagra el artículo 216 L.E.C . , y ante la oposición al efecto formulada de contrario en el trámite de oposición (artículo 461 L.E.C .), quedaba abierta en el caso la posibilidad de examinar y decidir en esta alzada la novedosa pretensión al efecto deducida.

CUARTO.- Dado el sentido de esta Resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Eugenio contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de noviembre de 2010, por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrelaguna, en procedimiento de separación matrimonial seguido , bajo el nº 266/2007, entre dicho litigante y doña Fidela, debemos revocar y revocamos, dejándolo sin efecto desde la fecha de dicha resolución, el pronunciamiento de la misma que reconoce a favor de la esposa el derecho al percibo de una pensión innominada de 3.000 ? al mes.

No ha lugar, en el presente trámite procesal, a realizar un pronunciamiento específico sobre la distribución de uso de la vivienda de titularidad común ubicada a de Marbella.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante este mismo Tribunal en el término de cinco días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe