Sentencia Civil Nº 646/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 448/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00646/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4007283 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 448 /2012

Autos:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 802 /2011

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ALCALA DE HENARES

De: Imanol

Procurador:MARIA JESUS MARTIN LOPEZ

Contra: Aureliano

Procurador:MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª. Mº ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D.ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMº ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID, a veinte de noviembre de dos mil doce .

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 802/11, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de ALCALÁ DE HENARES, seguidos entre partes, de una, como apelante D. Imanol , representado por el Procurador Mª. Jesús Martín López y defendido por Letrado, y de otra como apelado, Aureliano , representado por el Procurador Dª. Mª. Jesús González Díez y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mº ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcalá de Henares, en fecha 18 de enero de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : ' Que ESTIMO la demanda formulada por D. Aureliano , resuelvo el contrato que les unía y condeno a Imanol a que abone al actor la cantidad de 18.052,8 euros, más intereses legales a contar desde la interposición de la demanda .

Las costas deberán ser abonadas por la parte demandada .'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 20 de septiembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 13 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 26 de marzo de 2010, D. Aureliano suscribió contrato con D. Imanol , propietario de la constructora 'Grupo System Construcción', teniendo por objeto la reconstrucción total de la cubierta del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 de Boadilla del Monte (Madrid); habiendo firmado ambas partes un presupuesto por un importe total de 20.566 €, en el cual se detallaban las obras que se debían realizar, así como los materiales que se emplearían para su ejecución.

D. Imanol no realizó en su totalidad las obras contratadas, habiendo utilizado en las ejecutadas materiales de inferior calidad a la pactada, por ello se formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, reclamando la cantidad de 18.052,80 €, que el actor considera adecuada para dejar la cubierta en el mismo grado de protección térmica que fue determinado en el presupuesto suscrito por las partes. La sentencia de instancia estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El recurso de apelación gira en torno a la modificación contractual, tras comprobar que los metros cuadrados de tejado a reparar no eran 240, como inicialmente se reflejó en el presupuesto, sino que eran 280; según alega el recurrente, fue entonces cuando se celebró un contrato verbal entre las partes, en el cual se redujo la calidad de los materiales y se mantuvo el precio inicial, en el supuesto de que se hubiese llegado a dicho acuerdo se habría producido una novación contractual.

En nuestro ordenamiento jurídico la novación puede ser extintiva o modificativa, la primera se encuentra recogida en el artículo 1.204 C.Civil , que establece lo siguiente: 'Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles'. Si bien, el Tribunal Supremo, atendiendo a lo preceptuado en los artículos 1.203 y siguientes del Código Civil , se ha pronunciado en sentencia de 1 de julio de 2.009 , con remisión a la sentencia de 3 de noviembre de 2.004 , en los siguientes términos: 'la novación ha de ser considerada como meramente modificativa cuando no afecta la esencia de lo convenido ( sentencia de 17 septiembre 2001 ) y que, en la duda, la novación debe ser considerada como modificativa ( sentencia de 27 de noviembre de 1990 ), y además que, en principio, siempre debe prevalecer el criterio apreciativo sobre la novación efectuada en la instancia ( sentencias de 1 junio 1999 , 27 septiembre 2002 y 29 diciembre 2003)' , postura reiterada en sentencia de 15 de julio de 2.009 , al declarar que 'La novación consiste, según los artículos 1156 y 1204 CC en una forma de extinción de las obligaciones, si bien se ha aceptado por la jurisprudencia y la doctrina científica que es posible que el cambio de alguno de los elementos de la obligación no produzca por sí misma la extinción de la primitiva obligación, sino la modificación simple, en la que perviven los efectos de la misma'.

A la vista de dichas sentencias parece ser que el Alto Tribunal es partidario de entender que la novación es, inicialmente de carácter modificativo, restringiendo el campo de la novación extintiva; no obstante, en otras sentencias da cabida a esta última, partiendo de que el artículo 1.204 del Código Civil se refiere a la novación extintiva, también denominada novación propia, que opera extintivamente, configurada según se indicó en sentencias anteriores de 26 de mayo de 1981 , 18 de junio y 22 de noviembre de 1982 y 16 de febrero de 1983 , 'siempre tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación que se introduzca conducente a la subsistencia del vínculo primitivo'; sin olvidar que 'la novación no se presume, debiendo quedar plenamente acreditada, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras de 4 de marzo y 2 de junio de 2.005 , 23 de junio de 2.006 y 19 de noviembre de 2.007 )'.

A la vista de la jurisprudencia citada, para determinar si en el supuesto que nos ocupa se ha producido algún tipo de novación, ha de existir prueba suficiente al respecto; si bien, tan sólo contamos con las versiones contradictorias de las partes, sin que exista acreditación documental alguna u otro medio probatorio que evidencie la novación del contrato de compraventa; en consecuencia nos movemos con respecto a dicho extremo en el ámbito presuntivo, puesto que la parte apelante se ampara en un acuerdo verbal, no sirviendo la mera prueba testifical para probar la modificación contractual pretendida, siendo calificada dicha prueba como inútil para la finalidad perseguida, como ya se indicó en el auto dictado por esta Sala en fecha 12 de julio de 2012 .

Concluyendo, no contamos con elementos determinantes reveladores de una clara voluntad de las partes con respecto a la novación en lo referente a reducir la calidad de los materiales empleados en la reconstrucción del tejado, manteniendo el precio inicialmente pactado, contando tan sólo con las versiones contradictorias de las partes sobre esta cuestión.

Por otra parte; cabe precisar que el hecho de haber indicado en el presupuesto que la superficie del tejado era de 240 m2, habiéndose comprobado con posterioridad que la superficie era superior, alcanzando 280 m2, no influye ni tiene trascendencia en el precio fijado por las partes, el cual ha de permanecer inalterable, puesto que la contratación de la obra no se llevó a cabo por metros cuadrados, ya que en ese caso debería haberse especificado en el presupuesto un precio por unidad de medida, al no haberse concretado dicho extremo, nos encontramos ante la ejecución de una obra a precio alzado, estando obligado el demandado a ejecutar y concluir la obra, utilizando el material de la calidad contratada, todo ello por el precio que se pactó entre las partes; en definitiva, no concurre causa alguna que justifique la reducción del importe inicialmente convenido.

TERCERO.-El informe pericial aportado con la demanda, elaborado por el arquitecto técnico D. Luis Andrés , ha de ser valorado según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 348 L.E.Civ . y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Dicho dictamen pericial enumera cada una de los defectos existentes en la cubierta objeto de autos y analiza, tras la extracción de varias muestras, el tipo de aislamiento utilizado, que no responde a las características y calidad del indicado en el presupuesto suscrito por las partes, concluyendo que sería necesario entre el 70 al 90% del importe del presupuesto (20.566 €) para realizar las reparaciones necesarias y poder dejar la cubierta de acuerdo con lo pactado en su día entre las partes. En consecuencia, entendemos que la cantidad reclamada en la demanda (18.052,80 €) resulta adecuada, al ser inferior al 90% del precio pactado; procediendo la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Doña Gema García Merino, en representación de D. Imanol , contra la sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcalá de Henares ; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia.

Se acuerda la pérdida por la parte recurrente vencida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 448/12lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.