Sentencia Civil Nº 646/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 601/2012 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 601/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 332/2011

S E N T E N C I A Nº 646/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de septiembre de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 332/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de DON Octavio , representado por la procuradora Dña. HELENA VILA GONZALEZ y dirigido por la letrada D. NURIA FÁBREGAS MARTIN, contra DOÑA Santiaga , representada por la procuradora Dña. CRISTINA RUIZ SANTILLANA y dirigido por la letrada Dña. Mª TERRESA NAVARRO SERRA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de febrero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' En atención a lo expuesto se estima parcialmente la demanda planteada por Don Octavio de modificación de los efectos de la sentencia de divorcio de 3 de mayo de 2005 dictada en el proceso 93/2005, en el sentido de mantener el régimen ordinario de guarda de los hijos comunes con la madre, con el mismo régimen de relación y estancia con el padre, pero ampliado, en los fines de semana alternos que le corresponden, hasta los lunes a la entrada del colegio; se mantiene igualmente la pensión alimenticia a cargo del padre para los dos hijos que actualmente asciende a 964,53 €, con el mismo sistema de revisión anual conforme a los incrementos del IPC; en cambio se modifica la atribución del uso del que fue domicilio conyugal, que corresponderá al señor Octavio a partir del 15 abril del actual, salvo que con anterioridad se haya suscrito el contrato de arrendamiento entre este y Doña Santiaga y su actual esposo al que se refiere el fundamento jurídico quinto; sin especial pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; dado traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma , y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales. salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Santiaga se funda en dos extremos: 1) La petición de que no se amplié el régimen de visitas a favor de los hijos; y 2) que se conceda a la apelante el uso del domicilio familiar, que la Sentencia de instancia concedió al padre.

Respecto el derecho de visitas debe indicarse que el Legislador, consciente de la naturaleza de la materia, al tratar de estas facultades personales, ha huido de una minuciosa regulación positiva y toda vez que las resoluciones sobre el ius visitandi no producen cosa juzgada (ya que ésta en todo caso sería temporal), siendo clara su provisionalidad (en cuanto pueden modificarse a través del cauce del proceso de modificación de medidas), el principio de buena fe que debe presidir el derecho presidir el derecho de visita y la natural colaboración de ambos progenitores, exigen que el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, provea sobre ello, atendiendo a la edad del menor, su salud, las razones de escolaridad y todos aquellos factores que se consideren beneficiosos para el menor. El derecho de visitas es un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo equilibrado. En el presente caso la parte apelante alega que el régimen de visitas fijado debe modificarse en cuanto a la ampliación de la pernocta los fines de semana alternos. Al respecto debe indicarse que en el curso del proceso se modificó el régimen de visitas, ya que además de los fines de semana alternos y de los lunes y los miércoles sin pernocta, por medio de providencia 17 de octubre de 2001, después de celebrado el juicio y mientras se practicaba la prueba admitida, se estableció que los miércoles se prolongarían sin pernocta hasta el jueves a la entrada en el Centro escolar. No obstante, en la Sentencia de instancia atendiendo a que la madre había manifestado que los menores no querían estar en casa del padre entre semana, se modificó la pernocta estableciendo que ésta se desarrollaría la noche del domingo de los fines de semana que los hijos estén en compañía del padre.

En el presente caso debe tenerse en cuenta que la hija CRISTINA tiene 16 años y el hijo Octavio tiene 14 años, por lo que, dada su edad, su voluntad debe tenerse en cuenta al momento de fijar el régimen de visitas. Al respecto en el acto de la exploración CRISTINA manifestó 'que prefiere estar como ahora, pero el miércoles quedarse a dormir con su padre; sólo los miércoles'; 'prefiere volver el domingo a casa que volver el lunes; el domingo prefiere estar en casa de su madre'; y que 'si su hermano dijera que quiere quedarse hasta el lunes, ella estaría de acuerdo en quedarse hasta el lunes'. Por otra parte, su hermano Octavio precisó que 'prefiere vivir con su madre e ir un día con su padre, como por ejemplo el miércoles!; 'que si va el domingo tiene que pensar todo el día lo que pone en la mochila o que tiene que hacer o si ha hecho planes según donde vaya a dormir'. Del resto del contenido de la exploración se deduce que ambos preferían la pernocta en la casa del padre los miércoles. Lo que no debe admitirse es la privación de la pernocta, como solicita la parte apelante, ya que no existe causa alguna para privar al padre del derecho a relacionarse con sus hijos y que éstos duerman en casa de él. Teniendo en cuenta estas circunstancias debe estimarse parcialmente el primer extremo del recurso de apelación el sentido de que los hijos pernoctarán en casa del padre el miércoles, que es uno de los días intersemanales, cesando su estancia el jueves por la mañana a la vuelta al centro escolar, dejando sin efecto la pernocta de domingos a lunes alternos establecida por la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La apelante también solicita que se le atribuya a ella el uso del domicilio familiar en lugar de atribuírselo al padre, ya que ella es quien ostenta la guarda y custodia, así como la que está más necesitada de protección.

En materia del derecho de uso del domicilio familiar el artículo 233-20-1 del Codi Civil Català, texto legal aplicable al presente supuesto, ya que la demanda se presentó en fecha de 15 de abril de 2011, prevé la posibilidad de que los cónyuges puedan pactar la atribución del uso del domicilio familiar, a fin de satisfacer en la parte correspondiente la pensión de alimentos a favor de los hijos o una prestación compensatoria, si bien el párrafo 2 del mismo artículo 233-20 regula los supuestos de que no exista acuerdo entre los litigantes, en cuyo caso se concederá preferentemente al progenitor que le corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta; en su defecto, seguidamente se atribuirá al cónyuge más necesitado de protección en los siguientes casos: a) si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores; b) si los cónyuges no tienen hijos o éstos son mayores de edad; y c) si pese a corresponder el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos, se prevé que la necesidad del cónyuge se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad. En el caso enjuiciado es cierto que a la madre se le atribuyó la guarda y custodia de los hijos, sin embargo deben tenerse en cuenta otras circunstancias relevantes, dada la posición económica en que se encuentra ahora la demandada, como lo demuestra el hecho de la demandada con su actual esposo, con quien contrajo matrimonio en fecha de 31 de marzo de 2008, adquirió en copropiedad un piso en Tarragona, gravado con un préstamo hipotecario, cuya cuantía pendiente de pago cuando se contestó a la demanda ascendía 206.000 €, ascendiendo la cuota mensual a 1.087,39 €. Pues bien, pese a la adquisición de esta vivienda la demandada vivía en el domicilio familiar con su actual esposo y los dos hijos hasta diciembre de 2012, en que abandonaron dicha vivienda como consecuencia de la ejecución provisional de la Sentencia de instancia.

Por otro lado, el actor Don Octavio era subdirector de una sucursal de CAIXA CATALUNYA, pero como consecuencia de una Resolución del Ministerio de Trabajo se aprobó que el Grupo CAIXA CATALUNYA debía proceder a la extinción de 1.300 puestos de trabajo (pp. 277 y siguientes), lo que afectó al actor, quien se acogió a una prestación por desempleo de 1.087 € por catorce pagas, que duró desde el 16 de octubre de 2010 al 15 de octubre de 2012, con la posibilidad de que después se pudiera acoger a la jubilación. En el ejercicio fiscal de 2009 el actor obtuvo un rendimiento neto por ingresos de trabajo de 50.545 €, siendo el rendimiento neto reducido de 47.893 € (pp. 160 a 174), mientras que en el IRPF del 2010 consta que dicho rendimiento neto ascendió a 53.598 €, mientras que el rendimiento neto reducido fue de 50.546 € (pp. 175 a 196). Por otro lado, del Certificado de 25 de noviembre de 2011 de CATALUNYA CAIXA se acreditó que el actor tiene un plan de pensiones variable 100 Plus con un depósito de 4.818,69 €; otro plan de pensiones dinámico con un depósito de 3.756 € y un plan de previsión ASEGURAT de 140.630 €; asimismo tiene dos cuentas de valores, una con 80.000 € y otra con 21.450 €. Por otro lado, de un certificado de 14 de noviembre de 2011 de la misma entidad se constata que el actor en el ejercicio 2010 percibió 175.412,47 €, suma que engloba la indemnización de 122.968,47 €; una compensación por aportaciones al Plan de Pensiones de Empleados de 8.669,94 € y las retenciones del IRPF que ascienden a 11.012,53 €. Por último, durante la convivencia de la demandada con sus hijos y su actual marido en el domicilio familiar, era el actor quien se hacía cargo de los gastos de la vivienda, debiendo pagar además las pensiones de los hijos, que con la actualización ascienden a la suma de 900 €.

En cuanto a la demandada, ésta fue despedida de su trabajo, sin que actualmente perciba una prestación por desempleo (vid. docs. 1 y 3 de la contestación), si bien ha trabajado durante 25 años, 6 meses y 26 días, según se infiere del informe de su vida laboral (doc. de la contestación). Es cotitular con el actor de una vivienda en SANT ANTONI DE CALONGE, cuya cuota del préstamo hipotecario asciende a 522,37 €, que generalmente paga el actor. También es copropietaria con su actual esposo de una vivienda en Tarragona, que como se ha indicado tiene una hipoteca de 206.000 €. A tenor de estos datos se deduce que la demandada puede perfectamente atender sus necesidades de habitación, aunque tenga la guarda y custodia de los hijos, pues el hecho admitido de haber adquirido una vivienda con un precio elevado indica que no necesita de la vivienda familiar, pues puede vivir en la nueva vivienda o bien podían haberla adquirido en la ciudad en la que residen. Además, debe tenerse en cuenta que, aunque el actor haya percibido una indemnización por cese de su actividad laboral, su situación de ingresos ha descendido y además tiene elevados gastos. En síntesis, debe desestimarse este extremo del recurso de apelación de la demandada.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación de la demandada Doña Santiaga contra la Sentencia 20 de febrero de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de fijar como pernocta de los hijos con el padre los miércoles desde la salida del colegio hasta el regreso al mismo el jueves, dejando sin efecto la pernocta de domingo a lunes en los fines de semana alternos.

Se confirman los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.