Sentencia Civil Nº 646/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 849/2012 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 849/2012-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 26/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 53 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 646/2013

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 4 de diciembre de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 26/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 53 Barcelona, a instancia de Tomasa y Lucas , contra Celsa , Segundo y Juan Antonio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de julio de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada a instancia de Lucas Y Tomasa , representados por el Procurador de los Tribunales Don Albert Josep Piñana Ibáñez y asistidos por el Letrado Don Miguel Ángel García LLop, contra Juan Antonio , que ha comparecido en las presentes actuaciones representado por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Romeu Soriano , y asistido por el Letrado Don Juan Olóndriz Planell, así como contra Celsa , que ha comparecido en las presentes actuaciones representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Aznárez Domingo y asistida por el Letrado Don Javier Vilagut Sala , así como contra Segundo , que ha comparecido en las presentes actuaciones representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Pradera Rivero y asistido por el Letrado Don Joan Hidalgo de la Torre y , en consecuencia , procede absolver a las demandadas de todos los pedimentos frente a ellas deducidos y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora , declarando la temeridad del litigante condenado a costas con los efectos previstos en el artículo 394.3 , párrafo segundo de la LEC .'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, D. Lucas y DÑA. Tomasa , formuló demanda de juicio ordinario contra D. Juan Antonio , DÑA. Celsa y D. Segundo , en su condición de arquitecto superior, arquitecto técnico y constructor, respectivamente, en reclamación de vicios y defectos constructivos e incumplimiento contractual, solicitando el dictado de una sentencia por la que se condene a los demandados, conjunta y solidariamente, a indemnizar a los actores en las siguientes sumas:

1) la cantidad de 214.059,44 € correspondiente a las reparaciones que han efectuado los actores desde la finalización de la obra;

2) la cantidad de 821.293,79 € correspondientes a las obras necesarias para reparar y solucionar todos los defectos, patologías y vicios constructivos existentes en la obra y descritos en el informe del arquitecto técnico, D. Germán , que se acompaña a la demanda;

3) el importe de la licencia municipal y del proyecto de las obras referidas en el apartado anterior, así como de la mudanza y depósito de muebles, durante el tiempo de realización de dichas obras, estableciendo como base de liquidación de dichos importes, a los efectos previstos en el art. 219 LEC , las correspondientes facturas que se emitan en su momento por los conceptos indicados;

4) los intereses correspondientes; y

5) las costas del procedimiento.

Estas peticiones fueron modificadas por la parte actora en trámite de conclusiones, concretando su reclamación en los siguientes términos:

1) mantuvo íntegramente su reclamación del importe de 214.059,44 € por el concepto de reparaciones realizadas por los actores desde la finalización de la obra;

2) de la cantidad de 821.293,79 €, inicialmente reclamada en concepto de las obras necesarias para reparar los defectos que describe en su informe el Sr. Germán , la parte actora redujo su reclamación a la suma de 281.098,54 € más el IVA correspondiente; y

3) asimismo reclamó el importe de tres facturas aportadas en la Audiencia Previa, correspondientes a nuevas reparaciones efectuadas en noviembre de 2010 y junio de 2011 por un importe total de 14.643,80 € con un IVA del 18% incluido.

Opuestos los demandados solicitando la desestimación de la demanda, en fecha 26 de julio de 2012, el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a los demandados de los pedimentos frente a ellos deducidos, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución se ha alzado la parte actora, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-La parte actora ejercita acumuladamente contra los tres demandados tres acciones, la de incumplimiento contractual por parte de los codemandados ( artículo 1101 y 1124 CC ) respecto a los actores, al haber ejecutado de manera incorrecta la obra que les fue encomendada, con vulneración, no sólo de lo contractualmente pactado, sino de la debida diligencia que, por razón de las obligaciones asumidas y de sus conocimientos técnicos y profesión, era exigible a cada uno de los demandados; la acción decenal del artículo 1591 del Código Civil y 17 LOE , al darse en la vivienda construida vicios de construcción que provocan la ruina a la que se refiere la mencionada norma legal; y en relación al codemandado D. Juan Antonio , además la acción de responsabilidad del artículo 1726 del Código Civil , como mandatario que era de los actores en virtud del contrato de dirección y coordinación de las obras.

Pues bien, dado que las cuestiones planteadas son eminentemente técnicas ha de partirse de las periciales evacuadas en autos, sustancialmente coincidentes, a excepción de la de la actora, y en especial del dictamen elaborado por el perito judicial arquitecto D. Serafin (nombrado a instancias de la parte demandante) al tratarse de un profesional objetivo e independiente cuyo informe goza de una presunción de veracidad y certeza. Pues bien, todos los peritos de los demandados y el judicial coincidieron en señalar que la edificación no adolecía de patología alguna en relación a las humedades que alega la parte recurrente y que la vivienda no se encuentra en situación de ruina técnica, funcional, económica o urbanística, por lo que la acción ejercitada al amparo del artículo 1591 del Código Civil y 17 LOE debe ser rechazada, sin que a ello puedan oponerse las actas notariales de 2008 y 2009 aportadas por la actora o las manifestaciones de los testigos que a instancias de ésta depusieron por escrito ya que si bien se muestra y se habla de humedades, no se ha demostrado que éstas fueran de origen, máxime cuando después del certificado final de obra (24 de agosto de 2006) se hicieron múltiples actuaciones y modificaciones en dicha obra por la propiedad y, posteriormente, por los inquilinos (que lo son por contrato de 17 de octubre de 2007 con una renta mensual de 6.500 €, documento nº diecisiete de la demanda) con intervención de su propio perito Sr. Germán y otros industriales, y menos puede oponerse el dictamen del citado Sr. Germán , al haber sido desvirtuado por los otros 4 peritos que intervinieron en el proceso.

Por otra parte, ante las críticas al proyecto efectuadas por el perito de la actora, Sr. Germán , en su dictamen, afirmando que se trata de un proyecto muy simple, que no tiene el nivel de concreción ni de detalle deseable, el informe pericial del Sr. Serafin indica que ha analizado la documentación gráfica de los planos del Proyecto de Ejecución y además ha podido, en el CD aportado como documento nº diez de la contestación a la demanda del arquitecto de la obra, constatar la existencia de esta documentación ampliada, adecuada a la normativa vigente, sin detectar ningún tipo de ausencia significativa ni incorrección general, que la hace merecer el calificativo de suficiente para la Dirección y Construcción de toda la obra.

TERCERO.-La parte recurrente admite en su recurso como defectos menores aquellos que reconocidos por el perito judicial o por alguno de los peritos de los demandados, no pueden integrarse en el concepto de ruina funcional. Son los que la sentencia califica de defectos estéticos y aparecen en estructura, impermeabilización de muros, revestimientos, pavimentos, cerramientos practicables, instalaciones, protecciones solares, cubiertas superiores y seguridad y salud, añadiendo los recurrentes los denunciados por su perito Sr. Germán en su dictamen que también cabe catalogar de estéticos y que son los que aparecen en la escalera exterior, puerta de entrada y ocultación de bajantes. Son los supuestos de menor entidad pues incluyen únicamente los casos en que se aprecian desperfectos en las obras producidos por la mala ejecución y que se restringen al acabado del edificio. Se trata de casos de tan escasa trascendencia que ni siquiera alcanza a ellos la responsabilidad por una deficiente vigilancia del director de la ejecución material de la obra porque no los llega a supervisar. Pero el hecho de que los defectos sean meramente estéticos no excluye su indemnización, de la que debe responder el constructor, pues al realizar un defectuoso acabado o remate de las obras, ha incumplido el contrato de obra que le ligaba con la propiedad.

Asimismo responderá solidariamente el constructor y el arquitecto técnico por lo que se consideran defectos constructivos (si bien no ruinógenos) atinentes al balcón y a la terraza de la piscina.

Respecto al balcón, el perito judicial es claro al señalar que 'por lo que respecta a la parte acabada con un pavimento cerámico que funciona como terraza, denominada 'balcón' en la documentación gráfica del proyecto, en el día de la visita se realizó una prueba para verificar la correcta formación de pendientes; primero con una bola metálica, detectando una pendiente nula, y después con aportación de agua que se constató quedaba estancada. El análisis de la documentación fotográfica de todo el proceso de su ejecución, permite afirmar que la colocación de pavimento de esta zona se realizó sin hacer distinción entre el interior y el exterior, que la carpintería fue colocada directamente sobre el pavimento, sin colocación de pre-marcos y no se efectuó la correcta formación de pendientes e impermeabilización en la parte exterior', concluyendo que la ausencia de las pendientes adecuadas constituye un defecto de origen que puede provocar patologías y humedades sino se repara, proponiendo las concretas actuaciones para reparar tal defecto.

Se trata, pues, de una defectuosa ejecución material de la obra, de la que es responsable tanto el constructor por su inadecuada actuación profesional como el arquitecto técnico por inadecuada dirección y vigilancia de las obras. Por ello, la sentencia de Tribunal Supremo de 28 May. 2001 dispone que la función del arquitecto técnico no es la de un mero realizador de lo proyectado dada su calidad y nivel técnico, correspondiéndole por el contrario, la ordenación y dirección de la ejecución material de la obra de acuerdo con el proyecto que la define, generándose su responsabilidad cuando se produce una mala ejecución material o defectuosa dirección, aparte de otros deberes en relación con la comprobación de materiales y mezclas, vigilancia inmediata de la marcha del proceso constructivo como ayudante técnico de la obra, que no del arquitecto y cumplimiento de las instrucciones específicas.

En cuanto a la terraza con piscina hay que diferenciar dos zonas, una pavimentada con piezas de gres y otra, mayor en tamaño, donde el pavimento es de madera tropical. Pues bien, el perito judicial constató que el sistema de recogida de aguas en la terraza de la piscina no es el adecuado y constituye un defecto que puede provocar patologías y humedades sino se repara al tener uso como cubierta de la sala de calderas y de la bodega inferiores, y si bien en su dictamen constató que en la zona de pavimento de gres el defecto proviene de haber sido derribada y reconstruida por orden de la propiedad, en el acto del juicio señaló que la intervención del Sr. Germán no modificó el estado en esencia original de esa terraza en cuanto al sistema de evacuación de aguas; que el estado de esa terraza a la entrega de la obra era el mismo que después de la intervención del Sr. Germán , sólo que se había colocado una canal más amplia; y que si se hubiera encontrado así la cubierta de origen hubiera propuesto la misma actuación que encontrándola como está.

En cuanto a la zona pavimentada de madera el perito judicial señaló que el defecto proviene de origen, concretamente en la fase de dirección de la obra, proponiendo las soluciones concretas para su reparación.

Se aprecia, pues, un incumplimiento contractual del constructor D. Segundo y de la arquitecto técnico Dña. Celsa , que habrán de responder solidariamente frente a los actores, si bien la citada arquitecto técnico responderá únicamente por la cantidad en que se valoren en ejecución de sentencia los dos defectos constructivos mencionados partiendo de la valoración que hace el perito judicial en su dictamen.

Por último es de significar que el hecho de que actualmente no se aprecien patologías de humedades y que los daños que puedan producir los anteriores defectos analizados sean potenciales no excluye su subsanación al ser necesaria esta reparación para evitar daños que pueden afectar a la habitabilidad de la vivienda.

T.- Finalmente con el constructor y la arquitecto técnico, si bien ésta en la cantidad concurrente a que antes se ha hecho referencia, responderá solidariamente el arquitecto superior D. Juan Antonio . En efecto, el citado demandado no sólo suscribió con los actores el día 20 de marzo de 2004 un contrato de prestación de servicios de arquitecto por el que el Sr. Juan Antonio , con unos honorarios de 36.831 €, asumía el encargo de 'misión completa de la edificación' (folio 26), en base al cual éste elaboró el correspondiente proyecto ejecutivo, sino que en fecha 14 de febrero de 2005 suscribió con los actores otro contrato de dirección y coordinación de las obras (folio 104). Mediante este contrato, el demandado Sr. Juan Antonio 'además de realizar la Dirección de Obras que ya tiene encomendada según el contrato de 20 de marzo de 2004, deberá efectuar la selección de industriales de cada partida -para conseguir el más conveniente a la propiedad- y la organización y administración de las obras' (pacto primero), autorizando la propiedad al hoy codemandado 'para que por cuenta y cargo de la misma, contrate los suministros e industriales necesarios para la total realización de las obras (pacto segundo), actuando dicho demandado 'como mandatario de la propiedad en todas las relaciones con terceros' (pacto tercero) y ocupándose también del 'pago de todos los suministros y trabajos de industriales y profesionales que fuesen necesarios para llevar a término las obras' (pacto cuarto), pactándose por esta labor, diferenciada de la de dirección de la obra, unos honorarios consistentes en un 6% del importe de las certificaciones de cada partida de la obra, en el momento de su entrega (pacto primero). Por tanto, el Sr. Juan Antonio respondía tanto de la función de proyectista y director superior de la obra como de la organización y administración de las obras y de la contratación de los diversos industriales, por lo que más allá de que pueda apreciarse un culpa in eligendo, e, incluso, in vigilando por las deficiencias fácilmente perceptibles, le incumbía la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma, por lo que la constatación de los defectos apreciados es buena muestra de que desempeñó deficientemente la obligación directiva y coordinadora de la ejecución que asumió, pues en base a los meritados contratos le correspondía la vigilancia, control y coordinación de los trabajos y servicios de todas las empresas en la obra, así como de los técnicos, para garantizar la terminación satisfactoria de los trabajos y su conformidad con el proyecto y el programa y de la coordinación y control de las actividades de los arquitectos, capataces, técnicos, empresas en la obra y otras personas implicadas en el proyecto. Asumió el técnico, por tanto, la obligación de resultado consistente en el correcto desarrollo del proceso de edificación merced a su intervención y en la medida en que ello le fuera exigible en función del compromiso adquirido. Tenía el control del proceso constructivo, donde se le impone también la responsabilidad por los técnicos que contrata. Es más, se establecía que en la prestación de los servicios encargados, el director del proyecto representaría a la parte actora, por lo que conforme al artículo 1719 CC , debía actuar con la diligencia de un buen padre de familia.

En consecuencia, dado que su obligación era la de entregar una vivienda en un estado correcto de acabado ( artículos 1091 , 1098 y 1100 del Código Civil ), la acción de incumplimiento contractual deducida contra dicho demandado ha de ser estimada.

Por tanto, procede condenar solidariamente a D. Juan Antonio , a D. Segundo y a Dña Celsa , si bien ésta en la cantidad concurrente a que antes se ha hecho referencia, a indemnizar a los actores en la suma de 98.500,42 €, fijada por el perito judicial como importe de las reparaciones de todos los defectos.

QUINTO.-Por el contrario ha de rechazarse la pretensión de los actores de que se les indemnice 214.059,44 € por el concepto de reparaciones realizadas por los recurrentes desde la finalización de la obra en el año 2006, pues para que pudiera prosperar la pretensión actora se debería haber acreditado, como en este extremo razona correctamente la sentencia apelada, el estado de la obra a fecha del certificado final de obra de agosto de 2006; que en ese momento existían deficiencias y defectos graves imputables a los demandados que precisaran ser reparadas con urgencia; que ante la negativa del Sr. Juan Antonio a proceder a las reparaciones, la propiedad se vio obligada a contratar a terceros para llevar a cabo dichas reparaciones; y la concreta cuantía de los trabajos de reparación necesarios para corregir las deficiencias imputables a los demandados. Pero es lo cierto que nada de esto ha sido acreditado por la parte recurrente pues no existe prueba imparcial y concluyente del estado de la obra a la fecha del certificado final de obra.

Sostiene la parte actora apelante que si reparó es porque existían defectos y que existe una abundante prueba de los mismos, como son los correos electrónicos cruzados entre el arquitecto y la propiedad y entre ésta y los inquilinos aportados en el acto de la Audiencia Previa; el burofax que se remitió al arquitecto en fecha 12 de marzo de 2008 (documento nº veinte de la demanda); el dictamen del Sr. Germán de fecha 30 de octubre de 2008; y las actas notariales de 18 de mayo de 2009 (documento nº veintiuno de la demanda) y la de 13 de mayo de 2008 aportada en la Audiencia Previa (folio 988). Pero al respecto ha de señalarse:

a) en relación a los correos aportados como más documental 3.2 en el acto de la Audiencia Previa llama la atención el enviado por la propiedad al Sr. Juan Antonio en fecha 17 de julio de 2007 (folio 998) afirmando que 'en general la casa está razonablemente bien construida pero los acabados son pobres. Además se hace notar que hay 4 patologías constructivas: (1) las baldosas no están firmemente adosadas al suelo; (2) parte del metal de las escaleras está oxidado; (3) las cubiertas de madera no están bien puestas; y (4) hay fisuras en el yeso y en el soporte del eje del ascensor'. Como bien dice el juez a quo, a la vista de ello no se explica razonablemente todos los trabajos que se encargaron a terceros por importe de 214.000 € ni como pueden existir después los graves defectos que apunta el perito Sr. Germán en su dictamen que es posterior (30 de octubre de 2008) cuando a nada de ello se alude en julio de 2007 por la propiedad;

b) casi todos los correos son del arquitecto superior a la propiedad, destacando el de 19 de noviembre de 2007 (folio 1019) en el que el Sr. Juan Antonio tras reflejar las modificaciones que han ido solicitando los inquilinos, afirma que 'todo ha salido muy bien'; y el de fecha de 9 de abril de 2008 (folio 1027) en que se constata 'incluyendo las modificaciones realizadas por los Sepibus'. De estos documentos, como bien dice el juez a quo, se infiere que tras el certificado final de obra, ésta no presentaba ningún defecto grave y que los inquilinos realizaron las modificaciones que tuvieron por convenientes.

c) los correos no reflejan ninguna negativa del Sr. Juan Antonio a reparar, sino que fueron los propios actores los que impidieron a los demandados realizar reparación alguna;

d) las actas notariales de 13 de mayo de 2008 y 18 de mayo de 2009 no acreditan que los defectos sean de origen además de que a sus respectivas fechas ya se habían realizado las modificaciones hechas por los terceros industriales, y lo mismo puede decirse del burofax que se remite al arquitecto en marzo de 2008 cuando ya se han realizado importantes modificaciones; y

e) como al principio se ha dicho no puede oponerse el dictamen del Sr. Germán pues el mismo ha sido contradicho por el resto de las periciales evacuadas en autos.

Pero es que además, como dice el perito judicial en su dictamen y en el acto del juicio, existe duplicidad de facturas, correcciones de horas no justificadas y la documentación aportada como soporte de tal reclamación es inconcreta pues no hace referencia al tipo de trabajo ni a su localización exacta y tampoco hace mención de los materiales empleados en tales trabajos, desconociendo si su precio está incluido en las horas de los operarios o si simplemente no fueron facturados. Concluyendo en referencia a las facturas aportadas por la parte actora como documentos nºs. 16 bis y 18 de su demanda, que no es posible dilucidar si se trata de soluciones de urgencia y provisionales, meramente paliativas de los defectos que iban surgiendo, o definitivas de las causas de dichos efectos, además de no ser posible determinar con certeza la existencia en origen -en el momento de la entrega de la obra en agosto de 2006- de los defectos que motivaron estas reparaciones descritas, ni cuáles, de las facturas presentadas por los demandantes, son verdaderamente indicativas de los trabajos realizados, ni cuáles justifican una verdadera necesidad de reparación, sin que, asimismo, sea posible discernir si los trabajos reclamados mediante facturas en la demanda, se vuelven a incluir en el presupuesto de las obras necesarias aún por realizar. Asimismo dicho perito en el acto del juicio, cuando se le interrogó en relación a las facturas, manifestó que 'toda la documentación es un auténtico embrollo. No es necesario un técnico en construcción para analizar eso, ni un contable. Le pedí cita al abogado contrario en su despacho para que me lo aclarara y sinceramente después de tres horas no me aclaró absolutamente nada. Detecté errores en horas, no se facturan materiales...tal caos que es imposible decir a que corresponden'.

Finalmente tampoco cabe reconocer el importe reclamado en base a las facturas aportadas por la parte actora en la Audiencia Previa (folios 1049, 1050 y 1051) pues aparte de no explicitarse por qué se reclaman dos facturas iguales de la misma fecha y referentes ambas a la impermeabilización de terraza, tampoco acreditan que las reparaciones a que se refieren sean de defectos de origen imputables a los demandados, teniendo en cuenta las numerosas modificaciones realizadas en la obra y el transcurso de más de 4 años desde el certificado final de obra.

SEXTO.-Lo expuesto comporta la estimación parcial del recurso y, por ende, la estimación parcial de la demanda, lo que, a su vez, conlleva no hacer mención especial sobre costas en ninguna de las dos instancias ( arts. 394.2 y 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Lucas y DÑA. Tomasa contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2012 dictada en el procedimiento ordinario nº 26/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona, SE REVOCA dicha resolución dictándose otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda, se condena a los demandados D. Juan Antonio , D. Segundo y DÑA. Celsa , si bien ésta en la cantidad concurrente que se fija en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, a indemnizar conjunta y solidariamente a los actores en la suma de 98.500,42 € con más sus intereses legales desde la presente resolución. No se hace mención especial sobre costas en ninguna de las dos instancias

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.