Sentencia Civil Nº 646/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 940/2015 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 646/16

Barcelona, a trece de septiembre de dos mil dieciséis

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 940/2015

Modif. medidas supuesto contencioso nº 1120/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000

Apelante: Tatiana

Abogado: Margarita Reyes Ávila Mata

Procurador: Montserrat Montal Gibert

Impugnante: Federico

Abogado: M.Teresa Suils Sarrablo

Procurador: José Manuel Luque Toro

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 10 de noviembre de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Decido estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador Carme Rotllan en representación de Federico , frente a Tatiana en base a los siguientes efectos;

1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Luis y Santiago , a ambos cónyuges de forma compartida, que se articulará de la siguiente manera;

a.- la guarda y custodia se repartirá en bloques de 2 días, correspondiendo el lunes y martes al padre, el miércoles y jueves a la madre y el viernes a quien le corresponda el fin de semana. Los lunes por la tarde será el padre quien recoja a los menores a la salida de la escuela y el miércoles será la madre quien recoja a los menores a la salida de la escuela. El viernes recogerá a los menores el progenitor a quien le corresponda el disfrute del fin de semana.

b.- Los intercambios de los menores se realizarán en el centro escolar, a la hora de entrada y/o salida del mismo y en caso de ser festivo en el domicilio del progenitor custodio.

c.- Asimismo, cada progenitor disfrutará de la compañía de los menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, iniciándose el cómputo el primer día de vacaciones y hasta el primer día de inicio de la escuela, correspondiendo elegir el período de disfrute al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

Cada progenitor deberá velar porque las comunicaciones con el otro progenitor se efectúen sin restricciones pero preservando en todo caso su descanso, en los períodos en que los menores estén en su compañía.

2.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal, sita en la CALLE000 , numero NUM000 , bajos NUM001 de DIRECCION000 , a la Sra. Tatiana debiendo hacerse cargo del abono del IBI, gastos de comunidad, suministros y seguros.

3.- Como contribución a las cargas familiares, cada uno de los progenitores satisfará los gastos de manutención y vestido mientras tenga a Luis y a Santiago en su compañía.

El Sr. Federico ingresará mensualmente en una cuenta a nombre de los menores y administrada por ellos, la cantidad de 500 euros por los 2 hijos y la Sra. Tatiana ingresará en la misma cuenta la cantidad de 200 euros mensuales por los dos hijos. En cuanto a los gastos extraordinarios tales como, colonias, excursiones y actividades extraescolares, y gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social, se abonaran en la siguiente proporción; 75% por parte del Sr. Federico y 25% por parte de la Sra. Tatiana .

Dichas cantidades deberán ser ingresadas dentro de los primeros 5 días de cada mes y será revisable anualmente de conformidad con las variaciones del IPC que resulte para Catalunya o índice que le sustituya.

4.- En concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Tatiana y a cargo del Sr. Federico se establece la cantidad de 400 euros mensuales, por un plazo de tres años. Dicho importe deberá ser ingresado por el Sr. Federico entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta bancaria que, a tal efecto, señale la Sra. Tatiana y que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado cada año por el INE para Catalunya u organismo que lo sustituya.

5.- Respecto a la división de la cosa común o bienes en propiedad proindiviso, no procede efectuar pronunciamiento alguno al exceder esta materia de la propia de este procedimiento.

6.- Se desestima la petición de retroactividad de la extinción de las pensiones de alimentos de los menores.

7.- Se desestima la petición de retroactividad de la extinción de la pensión compensatoria.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, que también impugnó la resolución de instancia, y al Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 06/09/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada solicitando que se mantengan los mismos efectos de la sentencia que se pretende modificar excepto la cuantía de la pensión de alimentos, que pide se reduzca a 400 € para cada hijo, y en cuanto a la prestación compensatoria, que la sentencia reduce a 400 € durante tres años, interesa que no se temporalice, o subsidiariamente se le reconozca por un mínimo de cinco años. El actor también impugna por entender que no debe hacerse atribución del uso de la vivienda, e interesa que la pensión de alimentos se fije en 200 € a cargo de cada progenitor y con efectos retroactivos al 31-7-2011, y finalmente que no se reconozca prestación compensatoria alguna , ello también con efectos retroactivos.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia, vemos que la sentencia de divorcio de 25-9-2009 , la cual homologó el convenio de 1-12-2009, es decir, cuando los hijos contaban con veintidós y siete meses de edad, otorgó la guarda y custodia a la madre, efecto que la sentencia modifica acordando la guarda compartida . Pues bien, establece el art. 233-7 , 1 CCC que las medidas ordenadas en un proceso matrimonial se pueden modificar mediante resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. Como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014, 'Esta misma Sala ha declarado en la STSJC 48/2012, de 26 de julio, que es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo', y en cuanto al fondo que al caso interesa, la sentencia del TSJC de 9-1-2014 viene a decir que :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente...'. Más tarde viene a determinar los criterios que identifican el superior interés del menor que vienen recogidos en el artículo 233-11 y que vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.'.

En nuestro caso vemos que el padre, médico de profesión, al tiempo del convenio trabajaba, como abajo concretaremos, en dos empleos, en uno de ellos haciendo guardias nocturnas, con lo cual no podía asumir el cuidado de los menores en tan temprana edad. En la actualidad ya no trabaja de noche y tiene mayor disponibilidad de tiempo para atender a los hijos, los cuales estuvieron conformes en la exploración, tienen buena relación con su nueva esposa y en definitiva no ha quedado acreditado que el régimen que la sentencia establece sea perjudicial para los mismos por más que en un principio hubiera desajustes, con lo cual no podemos sino desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la pensión de alimentos que la sentencia fija en 500 € a cargo del padre y 200 a cargo de la madre, el primero entiende que debe reducirse su aportación a dicha última cantidad.

Pues bien, vemos que a la firma del convenio, el mismo, como médico, tenía dos empleos, ya que trabajaba en la Mutua de Terrassa y en el ICS, haciendo guardias nocturnas en el centro de Castellar del Vallés. Ya en el convenio se decía que en 2008 tenía ingresos de 76.946,18 € (6.412.18 €/mes) y que la madre no tenía ningún ingreso; los niños irían a sendas guarderías y pagaban una cuota hipotecaria de 1205 €. En la demanda el padre alegaba que el 31-7-2011 perdió su empleo en el ICS por los recortes en sanidad, por lo que ganaba la mitad y ya no hacía guardias nocturnas, por lo que sólo trabajaba para la Mutua de Terrassa ingresando 2.300 netos/mes y pagaba 400 (50%) de alquiler, 62 al Colegio de Médicos y 300 de un préstamo personal.

De las actuaciones practicadas se desprende que en 2013 declaró 47.017,32 € de rendimiento del trabajo, más 1310,76 de rendimiento de las actividades económicas en estimación directa, menos 10.979,08 de cuota resultante de la autoliquidación, es decir, un promedio mensual de 3112,41 € netos/mes, y del certificado de Mutua Terrassa, que en dicho año ingresó 35.023,49 netos, 2.918,62/mes, con lo que efectivamente sus ingresos se han reducido desde que dejó de trabajar en el ICS por finalización del contrato (fol. 299).

La madre por su parte, que antes no trabajaba fuera del hogar, desde septiembre de 2013 si lo hace en una tienda de ropa que sus padres tenían en traspaso desde diciembre de 2012- fol.229- siendo las nóminas de 2014 de 351,99/mes.

Los hijos acuden a colegio público desde septiembre de 2012, cuando antes iban a una guardería por la que se pagaba 683 €, siendo los gastos actuales de 274 €/año más libros y material 111 (32/mes) y el comedor supone un coste de 140/mes/niño. En estas circunstancias vemos que la proporción acordada en la sentencia es acorde con lo dispuesto en el art. 237-7 CCC, por lo que debemos confirmar dicho pronunciamiento.

CUARTO.- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda, establece el art. 233-20.2, que si no hay acuerdo a autoridad judicial debe atribuirlo al cónyuge cuyo interés sea más necesitado, entre otros casos, si la guarda de los hijos queda compartida, como es el asunto de autos, en cuyo caso, debe hacerse con carácter temporal , aunque susceptible de prórroga. En el caso se ha atribuido a la madre como interés más necesitado y en todo caso hasta que se lleve a cabo de forma efectiva la ejecución hipotecaria, o hasta que se venda (según la demandada lo está desde noviembre de 2010) dado que de tal manera se satisface la necesidad de la vivienda cuando los menores estén con ella, con lo cual se da efectividad al precepto y que conlleva la desestimación de la petición del impugnante.

QUINTO.-Finalmente, en lo que se refiere a la prestación compensatoria, antes de nada diremos que art. 233-18 establece que la prestación compensatoria fijada en forma de pensión solo puede modificarse para disminuir su importe si mejora la situación económica de quien la recibe o empeora la de quien la paga, y el siguiente precepto, que el derecho se extingue por mejora de la situación económica del acreedor, si dicha mejora deja de justificar la prestación, o por empeoramiento de la situación económica del obligado al pago, si dicho empeoramiento justifica la extinción del derecho. En el caso en el convenio de divorcio se estableció una pensión de 1175 € ya que la Sra. Tatiana 'contribuye al mantenimiento de sus hijos con su dedicación y atención', y la sentencia recurrida la reduce a 400 € durante tres años. La apelante cuestiona dicha temporalidad , o subsidiariamente se amplíe a cinco años, en tanto que el impugnante interesa que se declare su extinción y en todo caso con efectos retroactivos. No podemos acceder a declarar la extinción dado que continúa el desequilibrio base de la prestación, y tampoco al recurso de la primera por cuanto a tenor de lo establecido en el pfo. 4º del art. 233. 17 CCC , ha de otorgarse por un período limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido', que en el caso no se dan, máxime cuando el matrimonio tuvo una duración de once años y ha venido cobrando la pensión convenida durante cinco.

Finalmente diremos que el art 233-7.3 CCC prevé la retroacción de los efectos cuya modificación se pretende a la fecha del inicio del proceso de mediación, si así lo solicita quien ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial, lo que no ha ocurrido en el caso, por lo que debemos desestimar la pretensión del impugnante, debiéndose estar al tenor de la doctrina del TSJC establecida en la sentencia de 26-9-2011, según la cual los efectos de la sentencia anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada, ello de conformidad con el art. 233-7 CCCat . En el mismo sentido la sentencia del mismo tribual de 16-6-2011, y la del Tribunal Supremo de 3-10-2008, a la que se remite la de 14-6-2011.

SEXTO.- No procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Tatiana , así como la impugnación formulada por la de D. Federico , contra la sentencia de fecha 10-11-2014, dictada por el Ilmo. Magistrado -Juez del Juzgado de Primera Instancia 6 de los de DIRECCION000 , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.