Sentencia CIVIL Nº 646/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 600/2016 de 12 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000600/2016
NIG: 3907542120150014363
Resolución: Sentencia 000646/2016
Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatrimoniales supuesto contencioso
0000688/2015 - 00 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 de Santander
Apelante: Felix
Apelado: Susana
Procurador: ELVIRA GUTIÉRREZ VALTUILLE
Procurador: GABRIELA MIRAPEIX ECKERT
S E N T E N C I A nº 000646/2016
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
En la Ciudad de Santander, a doce de diciembre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de Familia, núm.688 de 2015, Rollo de Sala núm. 600 de 2015, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de don Felix contra doña Susana .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Felix , representado por la Procuradora Sra.
Gutiérrez Valtuille y defendido por el Letrado Sr. Serna Gómez; y apelada doña Susana , representada por
el Procurador Sra. Mirapeix Eckert y defendido por el Letrado Sra. Muñoz Menéndez
Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm.9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 2 de junio de 2016 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Gutiérrez, en nombre y representación de D. Felix , contra Dña. Susana , debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en contra suya. En cuanto a las costas se imponen a la parte actora'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.

Planteamiento del recurso.

D. Felix se alza contra la sentencia del juzgado que desestimó su pretensión de modificación de medidas definitivas por considerar que habían variado sustancialmente sus circunstancias económicas. En concreto, en su demanda iniciadora interesó la reducción de la pensión que en dicho instante abonaba (240 euros impuesta en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 22 de enero de 2013) a la cantidad de 150 euros, fundamentalmente derivada de la reducción de sus ingresos y el nacimiento de una nueva hija. La demandada Sra. Susana interesó la confirmación de la sentencia.

El recurso se funda en la existencia de un error en la valoración de la prueba y combate, en consecuencia, los criterios seguidos por el juzgador de instancia para alcanzar su conclusión, partiendo del hecho básico de considerar que sí ha existido una variación sustancial de las circunstancias respecto de las tenidas en cuenta para fijar, en el año 2013 (sentencia de divorcio de mutuo), la pensión discutida.



SEGUNDO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

El art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción.

En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales (y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones: Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.



TERCERO: Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante el juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una ' revisio prioris instantiae ', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

Dado que el acento lo ponen las partes, por la conformación del debate por el contraste entre la demanda y la contestación, en la revisión de las condiciones y capacidad económica del obligado a prestar alimentos, ha quedado probado que: El demandante trabajaba al tiempo del divorcio para la entidad Ayarez, S.L. con una base de cotización de 1.385,84 euros. Al contrario, durante los meses previos (enero a junio de 2016) se encontraba en desempleo. Esta situación de desempleo comienza a producirse, según se deduce de la información remitida por la TGSS, desde agosto de 2013, donde se le reconoce una prestación de 681.30 euros al mes. Es cierto que la situación de desempleo ha venido combinada durante el año 2014 con trabajos puntuales que no le han podido suponer ( dada la escasa base de cotización) una compensación en la disminución de sus ingresos, salvo en los meses de verano (trabajaba para Quality Cattering 2006, S.L.), lo que se ha prolongado durante el año 2015, en el que el desempleo se ha mantenido regular hasta, parcialmente, el mes de octubre y noviembre y diciembre (en que ha trabajado para la entidad Gestión Logística Nasa, S.L.) con una base de cotización de 1237,44 euros). Ha tenido una nueva hija, Esther , el NUM000 de 2015, fruto de su unión con Dª Fidela .

No constando un cambio en las necesidades de la alimentista, la demandada ha visto igualmente reducidos sus ingresos. Trabajando para la misma empresa (Clece, S.A.) cobraba a la fecha del divorcio, como ingresos líquidos, 982.13 euros (919,88 en febrero de 2013 y 858 en marzo); ahora, al contrario, justifica el cobro de 662, 55 en octubre de 2015, 682,26 en noviembre y 705,56 en diciembre.



CUARTO: Resolución del recurso de apelación.

Con tales datos resulta obligado formular dos conclusiones: 1.- En relación con la incidencia del nacimiento de un nuevo hijo en la modificación de la obligación de alimentos respecto a otros hijos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas resoluciones. La STS 30 Abril 2014 establece como doctrina jurisprudencial que ' el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad '. En concreto, esta Sala también ha tenido ocasión de pronunciarse indicando que (en su sentencia de 6 de octubre de 2015 ) ' Conviene recordar con la STS de 30 de abril de 2013 que sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado ( ..). Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, loimportante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. (..) En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos '.

En el presente supuesto la parte actora solo acredita el nacimiento de su hijo, y parece que de este exclusivo hecho pretende deducir, de forma automática, la necesidad de reducir la pensión. Como se ha explicado, el juicio de ponderación exige conocer las posibilidades económicas no solo del alimentante sino del otro progenitor, sobre cuya realidad la ausencia de prueba, siquiera de alegación, es manifiesta y evidente.

No puede considerarse, en definitiva, motivo probado de la modificación pretendida.

2.- No obstante, ha de advertirse que se ha acreditado una disminución cierta de sus ingresos, y, sobre todo, de la oportunidad de generarlos, pues si bien es cierto que ha simultaneado, en el sentido indicado, el desempleo con el trabajo retribuído, la tónica fundamental ha sido la falta de trabajo con los ingresos percibidos por la pensión o subsidio que, cuando fue reconocida, alcanzaba la cantidad de 681,30 euros mensuales (agosto 2013). Ha de considerarse esta merma (respecto los ingresos en el instante del divorcio supone una disminución sobre el 50%) como esencial, no voluntaria ni circunstancial, aunque existan periodos concretos de actividad laboral retribuída. Pero tampoco puede alcanzarse la total reducción interesada en la demanda y recurso, pues también se considera probada la reducción de la capacidad económica de la demandada en los términos antes indicados. En definitiva, estima la Sala que debe reducirse la pensión alimenticia a la cantidad de 175 euros mensuales, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia de divorcio.



QUINTO: Costas procesales.

La estimación parcial del recurso hace inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

La estimación parcial de la demanda, de acuerdo al art. 394.1 LEC , impide imponer las costas procesales de la primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Felix .

2º.- En consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia dictada el 2 de junio de 2016 por el juzgado nº 9 de primera instancia de Santander en el exclusivo sentido de fijar la pensión alimenticia a satisfacer por el padre en la cantidad de 175 euros, con efectos desde la presente resolución.

3º.- No se imponen las costas procesales de esta segunda instancia, ni tampoco las causadas por la primera instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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