Sentencia CIVIL Nº 646/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 742/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00646/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30019 41 1 2014 0003172

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000742 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIEZA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000142 /2014

Recurrente: Ezequiel

Procurador: MARIANO DEL PILAR MONTIEL MOLINA

Abogado: JESUS CARLOS GALINDO LUCAS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Esther

Procurador: ANA MARIA VERDEJO SANCHEZ

Abogado: MARIA JOAQUINA PARRA SALMERON

Rollo Apelación Civil nº: 742/16

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Medidas en relación con los hijos menores, que con el número 142/14 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 4 de Cieza entre las partes como actora y apelante Don Ezequiel representado por el Procurador Sr. Montiel Molina y dirigido por el Letrado Sr. Galindo Lucas; y como parte demandada, actora reconvencional y apelada Doña Esther representada por la Procuradora Sra. Verdejo Sánchez y dirigida por la Letrada Sra. Parra Salmerón. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 14 abril 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Montiel Molina, en nombre y representación de don Ezequiel y estimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Verdejo Sánchez en representación de doña Esther , acuerdo como efectos personales y matrimoniales los que se explicitan a continuación:

La guardia y custodia de la hija menor de edad Frida será compartida, al igual que la patria potestad.

El reparto del tiempo se hará, como regla general y por principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre ambos progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será por semanas.

El intercambio de la menor se verificará los lunes, de modo que el que tenga a la menor la dejará en el centro escolar en el horario de inicio de la jornada escolar, y el otro los recogerá a la salida de clase ese día.

Si un lunes fuese festivo, o no hubiera colegio por cualquier causa, el intercambio se verificará en el domicilio del guardador por el progenitor que no tenga consigo a la hija, y que le corresponda iniciar el periodo semanal, a las 12:00 horas.

Se señala una visita entre semana, los miércoles, a favor de quien no tenga la custodia, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, que deberá integrarla al domicilio del guardador.

Por lo que se refiere a las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad, se distribuirán por mitad.

Las vacaciones de verano serán las comprendidas entre el día siguiente en que finalice el mismo, si coincidieran, desde las 10 horas y hasta el 31 de julio inclusive y desde el 1 de agosto hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso a las 20 horas. Y habrá que especificar si se interesan por quincenas o por semanas o por mitad de los períodos.

Las vacaciones de Navidad comprenden un primer período desde la salida del colegio del día en que acaban las clases escolares, hasta las 14 horas del 31 de diciembre, y un segundo período hasta las 20 horas del día de Reyes.

En caso de discrepancia los años pares corresponderá al padre el disfrute de todas las estancias en el primer período y a la madre el segundo período, y en los años impares se alternará el turno y disfrutará la madre el primer período en todas las estancias y el padre el segundo.

El día del padre, 19 de marzo, le corresponderá al padre.

El día de la madre, le corresponderá a la madre.

El día del cumpleaños y santo de la menor: los años pares le corresponderá a la madre el día del cumpleaños y al padre el día del santo; los años impares se alternara de manera que le corresponderá a la madre el día del santo y al padre el día del cumpleaños.

Ambos progenitores deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia de Lavinia y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, siendo responsabilidad de ambos colaborar con el otro ante cualquier contingencia, como enfermedad, asistencia sanitaria, etc. En su última instancia y en caso de no llegar a un acuerdo sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con éste régimen se resolverá judicialmente.

No se establece ninguna obligación de alimentos para los progenitores debiendo hacerse cargo cada progenitor de los gastos ordinarios del mismo cuando el menor este bajo su custodia.

Son gastos extraordinarios los que se suponen un tratamiento médico no habitual, así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil , la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriere discordia entre los obligados.

No procede hacer condena en costas, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la índole de la materia enjuiciada'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en la nulidad del acto del juicio y con carácter subsidiario interesó la revocación de la sentencia y el dictado de otra que acuerde la atribución a su favor de la custodia de la menor. Se dio traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal que se opusieron al recurso.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 742/16, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 9 noviembre 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia desestima la acción ejercitada por la parte actora Don Ezequiel contra Doña Esther tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial con respecto a la hija común Frida nacida el día NUM000 2008 en el marco de la relación de convivencia mantenida entre los mismos durante siete años. Entre dichas medidas cabe destacar, por su directa incidencia en el presente recurso, la relativa a la guarda y custodia de la menor cuya atribución exclusiva solicita el Sr. Ezequiel . A su vez la citada sentencia estima la acción reconvencional formulada por la Sra. Esther tendente a la adopción de tales medidas alimenticias y paterno-filiales si bien solicitando el establecimiento de la medida de custodia compartida.

La mencionada sentencia, tras la correspondiente valoración de la prueba practicada, analizada conforme a la doctrina jurisprudencial acerca de los distintos modelos de custodia, acuerda la adopción del régimen de custodia compartida por considerar que responde y garantiza el superior interés de la menor.

La aludida parte actora Sr. Ezequiel muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial y solicita el dictado de una nueva sentencia que declare la nulidad del acto del juicio por infracción de los artículos 146 y 147 Lec .,.dada la defectuosa grabación del acto de la vista, lo que ha determinado indefensión a las partes. Con carácter subsidiario interesa la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra por el Tribunal que acuerde la atribución en exclusiva a su favor de la medida de custodia de la hija, dejando así sin efecto el modelo de custodia compartida declarado en la sentencia apelada. Se alega la existencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Se alega inicialmente la nulidad del acto del juicio por infracción de los artículos 146 y 147 Lec , dada la defectuosa grabación del juicio.

Sin embargo tal pretensión anulatoria debe desestimarse.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en sus sentencias de 12 de Mayo y 16 de Septiembre de 2009, de la Sección Quinta, y en la sentencia de 6 de Mayo de 2010 y 4 febrero 2011 y 14 julio 2016 de esta Sección Cuarta. En esta última se decía... 'En efecto la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil introdujo, como novedad, la generalización de la documentación del proceso mediante sistemas de grabación, tanto del sonido como de la imagen, mandato que se reproduce en el art. 187 al otorgar prevalencia a la grabación del sonido, aunque permite que, de no ser posible la grabación, la documentación se realice por medio del acta realizada por el Secretario Judicial ' ( art. 187.2 ).

Es cierto, como dice la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Asturias, de 9 de Septiembre de 2009 , ... 'que la grabación no es imprescindible, como resulta del propio tenor literal del art. 187.3, cuando norma que si los medios de registro a que se refiere el apartado anterior no pudieran utilizarse por cualquier causa, la vista se documentará por medio de acta realizada por el Secretario Judicial, ahora bien, para que la utilización de la misma sea factible como sustitutiva de la impuesta grabación, es preciso que nos hallemos ante una acta completa, que refleje lo acontecido durante el desarrollo de tan fundamental acto procesal, pues si nos vemos hurtados, por mor de una disfunción técnica, del resultado de los medios de prueba practicados, y el fundamento del recurso de apelación radica precisamente en la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, como es el caso que nos ocupa, es evidente que este Tribunal no puede efectuar el correspondiente control jurisdiccional de lo actuado en primera instancia, que constituye la esencia de toda apelación, que de esta forma quedaría frustrada en su naturaleza y finalidad, colocando a la parte recurrente en una situación de vedada indefensión, que posibilita la obtención del pronunciamientopostulado de nulidad de actuaciones, por mor de lo normado en los arts. 225.3 y 459 de la LEC y 238.3 de la LOPJ '.

De conformidad con tal planteamiento cabe afirmar que en estos casos de ausencia de grabación audiovisual, no cabe obtener de forma automática la solución de declarar la nulidad de lo actuado, sino que se hace necesario valorar inicialmente la incidencia de tales deficiencias o ausencia de esos soportes audiovisuales con respecto al contenido de la 'vista' en cada caso.

En este caso cabe afirmar la inviabilidad de la nulidad pretendida. Y ello esencialmente porque esos defectos en el 'audio' de la grabación en modo alguno han generado indefensión a la parte recurrente. Obsérvese que en ningún momento le ha impedido el análisis y valoración de los distintos testimonios y demás declaraciones de las partes y de la perito a los efectos de elaborar el recurso de apelación formulado. Por otro lado tampoco los mencionados defectos de la grabación impiden al Tribunal acometer la función revisora de la prueba que como órgano de apelación le compete, que en este caso se concreta exclusivamente en relación con el modelo de custodia de la menor, constando en autos al respecto el informe pericial psico-social y la posterior ampliación del mismo, así como otras pruebas documentales relacionadas directamente con el tema discutido en los autos.

Procede por tanto la desestimación de la pretendida nulidad de actuaciones.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos con respecto al siguiente motivo de apelación referido a la disconformidad de la parte recurrente con el modelo de custodia compartida que acuerda la sentencia de instancia. Se alega en concreto que el informe pericial psicológico se pronuncia favorable a la atribución exclusiva de la custodia al padre, por cuanto dicho entorno paterno le ha ofrecido seguridad y estabilidad emocional a la menor. Se manifiesta también la falta de implicación de la madre en la educación y atención de la hija, así como el abandono voluntario de la vivienda familiar dejando a la niña al cuidado del progenitor paterno.

Entendemos sin embargo que tales alegaciones, en modo alguno deben calificarse como hechos impeditivos o contrarios al establecimiento de éste cuestionado régimen de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 12 Septiembre 2016 ha declarado... 'Esta Sala ha reiterado que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser elnormal y deseable ( sentencias de 16 de febrero de 2015 ), señalando (sentencias de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 , 30 de mayo 2016 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de -seguir- ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.'

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

a)'Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

Lo decisivo por tanto es el interés del menor. El concepto de interés del menor, según la sentencia del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2016 ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presenteshechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

CUARTO.-De conformidad con tal criterio interpretativo analizado a tenor de los hechos obrantes en estos autos, cabe afirmar como con acierto se argumenta por la Juzgadora de instancia, la procedencia de la adopción del modelo de corresponsabilidad parental acordado por la sentencia apelada, con desestimación por tanto de la custodia exclusiva interesada por la parte recurrente.

La prueba practicada y concretamente el contenido del informe pericial y la propia declaración del Sr. Ezequiel , ponen de manifiesto que en la actualidad la madre de la menor mantiene una vinculación muy directa con su hija. Además se encuentra integrada y comprometida en las correspondientes tareas de educación y cuidado de la misma, gozando por tanto de la necesaria capacidad y aptitud en tal sentido. Por otro lado la menor mantiene asimismo una relación fluida con su madre, sin que conste oposición o rechazo alguno.

Consta acreditado, en consecuencia, que aquella inicial conducta de la madre de falta de implicación y de atención a la hija, tras la ruptura de la convivencia común, ha quedado totalmente superada. El comportamiento materno en relación con su hija ha progresado de manera positiva y en la actualidad la integración de una y otra se desenvuelve por cauces de plena normalidad y mutua aceptación. Como con acierto se dice en la sentencia apelada la precedente conducta del padre y su entorno ofreciendo seguridad y estabilidad emocional, a la menor, no puede determinar sin más...'otorgar como 'premio' al padre la guarda y custodia en exclusiva o castigar a la madre por algunas de sus desacertadas decisiones en el pasado'.

Cabe añadir asimismo que la relación entre ambos progenitores se desarrolla con total normalidad existiendo una mutua colaboración entre ellos en interés de la menor.

En definitiva procede ratificar la decisión de la Juzgadora de instancia declarando el establecimiento del modelo de custodia compartida. Como hemos señalado se trata del régimen normal y deseable, máxime cuando se cumple su premisa básica consistente en la necesidad de que entre los padres ...'exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturban su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' (Sent. Tribunal Supremo de 16 Septiembre 2016 ).

Por último debemos añadir que el hecho de que en su día se acordara por los progenitores un régimen de guarda y custodia a favor de uno u otro, como aquí acontece no impide su posterior modificación, siempre que con ello no se perjudique al menor.

Además como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 Octubre 2015 ...'la salida civilizada de uno de los progenitores de la vivienda familiar no puede calificarse jurídicamente como aceptación de la guarda y custodia por el otro progenitor'.

Y ello aún en mayor medida en éste caso cuando tal salida por parte de la Sra. Esther respondía a la conflictividad existente en el momento de la ruptura afectiva que desaconsejaba su permanencia en dicha vivienda.

Por todo lo expuesto y entendiendo finalmente que no existe hecho o dato alguno que desaconseje el establecimiento de este régimen de custodia normal y ordinario, por perjudicar el interés de la menor, procede la desestimación del presente recurso.

QUINTO.-Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 Lec ).

Vistas las normas de aplicación

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Montiel Molina en representación de Don Ezequiel contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 4 de Cieza en el Juicio de Medidas en relación con los hijos menores nº 142/14 debemosCONFIRMAR íntegramentela misma con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos