Sentencia CIVIL Nº 646/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 221/2016 de 28 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 221/2016-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION001 (UPAD)
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 232/2015
S E N T E N C I A Nº 646/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DOÑA MARIA ISABEL TOMAS GARCIA
En la ciudad de Barcelona, a 28 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec ), número 232/2015 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 4 DIRECCION001 (UPAD), a instancia de D. Valeriano , representado por la procuradora DOÑA
BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y dirigido por la letrada DOÑA MERCEDES GRAS BALAGUER, contra
DOÑA Elsa , representada por la procuradora DOÑA MARTA NAVARRO ROSET y dirigida por el letrado D.
JOAQUIM DE MIGUEL SAGNIER; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de noviembre de
2015, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio contencioso formulada por el Procurador de los Tribunales Pol Sans Ramírez, en nombre y representación de Valeriano , contra Elsa , declaro: 1º) la disolución del matrimonio por divorcio contraído por los cónyuges canónicamente el 22 de noviembre de 1981.

2º) extinguida la prestación compensatoria a favor de Elsa fijada en la Sentencia de separación dictada por este Juzgado el 19 de junio de 2003 en la separación contenciosa 17/2003, con efectos desde la interposición de la demanda de divorcio.

3º) la reducción de la pensión de alimentos de Pedro Francisco a 500 euros mensuales, con efectos desde la fecha de esta Sentencia.

4º) la reducción de la pensión de alimentos de Nicolasa a 800 euros mensuales, con efectos desde la fecha de esta Sentencia.

5º) Sin imposición de costas a ninguna de las partes del procedimiento.

Una vez firme la presente resolución comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio de acuerdo con lo establecido en el artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO .- La sentencia que ha modificado las medidas reguladoras del divorcio de los litigantes y específicamente ha extinguido la pensión compensatoria constituida a favor de la demandada al dar por probada la vida marital con una nueva pareja estable, es recurrida por la parte demandada.

La representación de la señora Elsa concreta su pretensión revocatoria éste único pronunciamiento y alega que se ha producido un evidente error en la apreciación de la prueba practicada, en primer lugar por el valor que se ha otorgado al informe de detectives sin ninguna otra prueba indiciaria de la realidad de tal relación.

En segundo lugar alega que se ha producido un error también en la aplicación del derecho y de la doctrina jurisprudencial, puesto que se ha asimilado una mera relación de amistad, con una relación ' more uxorio' , que es la que la ley prevé como causa de extinción de la prestación compensatoria.

Por lo que refiere a las pensiones de los hijos comunes que todavía dependen de la familia, Elsa y Pedro Francisco , solicita la revocación de la sentencia y que se desestime la demanda por cuanto tampoco concurren las alteraciones sustanciales de circunstancias económicas y modos de vida de los excónyuges.

En este sentido imputa al actor el ocultamiento de parte de su patrimonio y de las ganancias que obtiene por la explotación del mismo y del negocio que ha venido dirigiendo desde siempre y que después de una jubilación ficticia lo sigue gestionando por medio de personas interpuestas.

Por el contrario, la representación del demandado sostiene que ha quedado plenamente acreditada la relación de pareja estable como causa de extinción de la pensión compensatoria y, subsidiariamente, alega que las circunstancias económicas han sufrido una modificación importante. Considera que la sentencia de primera instancia ha apreciado adecuadamente los hechos y ha aplicado el derecho y la doctrina legal sobre al materia de forma correcta, por lo que solicita la confirmación de la sentencia y, de forma cautelar y subsidiaria, para el caso de que se revocara el pronunciamiento de extinción de la pensión compensatoria, solicita su reducción y la imposición de un plazo o término a la misma habida cuenta del tiempo que la demandada lleva percibiendo la prestación.



SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la vida marital como causa de extinción de la pensión compensatoria debe señalarse que en lo que concierne al caso de autos el artículo 233- 19.1.b) del Código civil de Catalunya expresa que el derecho a la prestación compensatoria fijada en forma de pensión se extingue por el matrimonio o convivencia marital con otra persona.

La discusión central del recurso, por haber sido el argumento básico que la sentencia de primera instancia ha utilizado para la extinción de la pensión compensatoria, es la concurrencia de la causa extintiva del matrimonio o convivencia marital con otra persona.

La sentencia de primera instancia acoge la tesis del actor y tiene por probada la convivencia marital en base a la prueba testifical de un testigo detective privado que ha realizado una serie de seguimientos a la demandada, que ha reflejado en un reportaje gráfico, durante un periodo de dos años, en los que ha obtenido constancia fotográfica de diez ocasiones en las que la demandada aparece con un tercero en actitud más o menos cariñosa, así como en el reconocimiento por la propia demandada de que ha realizado varios viajes de turismo acompañada por la misma persona. No existe ningún otro elemento de prueba directa de la relación.

El juez de primera instancia forma su convicción en base a que en el referido reportaje se ve ocasionalmente que la señora toma en ocasiones el brazo del caballero, que en otras dos ocasiones acompaña a la demandada en acontecimientos familiares.

Por el contrario resta credibilidad al interrogatorio del caballero acompañante por cuanto éste, al deponer como testigo negó de forma rotunda la relación de pareja, como también fue desmentida por los propios hijos de los litigantes.

Por otra parte, pese a que la demandada negó absolutamente la existencia de una relación de pareja y explicó en su interrogatorio que le unía al acompañante una relación de amistad desde hacía años, y que eran miembros de un grupo de personas que salían juntos en diversas ocasiones en actividades lúdicas y de recreo.

De igual manera refirió que ambos habían coincidido en al menos dos viajes al extranjero, precisamente por el grado de amistad que se profesan, que en ningún caso, sostuvo en todo momento la demandada, era de carácter marital.

Contra la deducción de existencia de vida marital en base a tales pruebas se centra el recurso, reiterando la negativa que ya fue constante en los escritos y actos procesales en la primera instancia.

Una vez analizadas de nuevo el conjunto de pruebas practicadas a la luz de la jurisprudencia consolidada y, en contraposición a la objetividad de la prueba del matrimonio o de la constitución formal de una unión estable de pareja, la doctrina ha puesto de manifiesto la dificultad de acreditar la vida marital en uniones de hecho por la complejidad de la casuística, y por los sofisticados medios que en ocasiones se utiliza por algunas personas beneficiarias de tales prestaciones para no perderlas cuando mantienen una segunda relación. Son clarificadoras las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15.4.2011 (sección 18 ª) y 13.4.2011 (sección 12 ª), en las que existen elementos objetivos determinantes como cuentas conjuntas, inscripción en el censo, asistencia a celebraciones familiares con los hijos y parientes, habitualidad en viajes de vacaciones, etc..., aun cuando no se conviva en el mismo techo.

El TSJ de Catalunya tiene fijado criterio sobre esta materia en las sentencias de 18 de octubre de 2007 , 26 de noviembre de 2009 , 21 de febrero de 2013 en el sentido de que, para apreciar la existencia de convivencia estable, como indica el precepto, ha de existir vida en común, es decir, que se parezca a la matrimonial en cuanto a la voluntad, la estabilidad y la existencia en el tiempo, con vocación de perdurabilidad o por tiempo indefinido.

Así lo dicen también las STS de 5.7.2001 , 12.9.2005 , 9.2.2012 y 28.3.2012 . En base a ello, no se considera causa extintiva las meras relaciones amorosas, sentimentales o incluso de carácter sexual, sino que tales relaciones serán relevantes a los efectos del presente debate cuando cristalizan en un proyecto de vida en común, con el soporte de ayuda mutua como hilo conductor, y han de reunir un grado de estabilidad, intimidad, comunicación de afectos e intereses y publicidad que las haga compatibles con la convivencia matrimonial o, como dice la última de las sentencias del TS citadas, que se asemejen por su estabilidad y proyección pública al matrimonio.

La repercusión de la anterior doctrina en el caso de autos es que el mantenimiento de una relación amistad especial con una persona, las salidas conjuntas o en grupo habituales a bailes, fiestas o celebraciones familiares (como en el caso de autos) o a diversiones, o el compartir espacios de relación esporádicamente en el domicilio de uno u otro, e incluso el mantenimiento de relaciones sexuales con carácter ocasional (tampoco se han probado en el caso de autos), no puede asimilarse a la vida marital.

También debe considerarse que la pretensión se produce de forma coetánea al hecho de la jubilación del demandante y solicitando también, de forma paralela, la rebaja de las pensiones de los hijos dependientes de la familia, tras una convivencia conyugal que perduró casi 23 años, de la que nacieron tres hijos (dos de los cuales conviven con la madre) y respecto de una mujer que dejó su primitiva actividad profesional que ejerció como apoderada de una entidad bancaria, con pérdida de oportunidades laborales por la dedicación consensuada con el esposo al trabajo para la casa, la familia e incluso para el negocio del marido.

El recurso, en consecuencia, debe ser estimado declarando que no procede extinguir la pensión compensatoria.



CUARTO .- La decisión de la sentencia de primera instancia de declarar extinguida la prestación por vida marital, que ahora queda sin efecto, dejó imprejuzgada la solicitud de modificación de la prestación por otras circunstancias sobrevenidas relativas a la mejor fortuna de la demandada o el empeoramiento económico del actor que interesó la parte actora de forma conjunta con la petición de rebaja de las pensiones destinadas a los dos hijos que todavía conviven con la madre.

En este aspecto sí que puede apreciarse una importante mejoría en la posición económica de la demandada que es titular de un patrimonio propio valorado en más de más de 1.000.000 €, no solo por la vivienda en la reside que es de alto nivel y bien podría realizarla para poder disponer de medios que le permitan vivir con más desahogo en una vivienda más acorde a sus necesidades, sino también por haber recibido la herencia de sus propios padres, con un piso a su disposición y una finca rústica en DIRECCION000 .

Tal circunstancia debe ser ponderada junto con el también acreditado empeoramiento de la posición económica del marido del que consta que ha pasado a la situación de jubilado, percibiendo una pensión por tal concepto que apenas supera los 700 € al mes. No obstante haber acreditado la exigua cuantía de la pensión de la jubilación voluntaria como empresario autónomo, existe plena constancia de que el actor sigue siendo titular de un importante patrimonio familiar y de participaciones y acciones en las empresas que creó y ha dirigido como administrador único durante muchos años y que tras la jubilación gestiona de forma indirecta de tal manera que le reportan ingresos que, en conjunto, y cuando menos, alcanzan los 67.000 € anuales, siendo las posibilidades de realización patrimonial muy superiores.

A tal efecto se ha de reiterar también aquí que la pensión compensatoria que se discute trae causa del acuerdo que alcanzaron los cónyuges cuando procedieron a su separación por la vía consensual, y se reconoció por la sentencia de divorcio en base a lo que establecía entonces el artículo 84 del Código de Familia , por cuando el cese en la convivencia generó un notable desequilibrio económico en la posición de la esposa respecto a la que ostentó mientras perduró la estabilidad de la relación conyugal. El demandante pudo prever la situación de jubilación que tenía en ciernes y sin embargo asumió que la pensión sería con carácter indefinido. Por tal razón se de ha de concluir que el desequilibrio generado a la demandada con el divorcio subsiste en los mismos términos que cuando se produjo la separación, estando agravada la situación por la necesidad de la demandada de atender a la hija común Rosa que convive con ella y que tiene reconocida una discapacidad que, aun cuando no le impide en absoluto estar incorporada a un trabajo de tipo ocupacional, del que percibe una retribución simbólica, es la madre la que ha de dedicar gran parte de su tiempo y esfuerzos en atenderla como ha quedado plenamente acreditado.

La finalidad de la pensión compensatoria es la de compensar desequilibrios ocasionados por la ruptura de la relación conyugal y su función es la de compensar el perjuicio que se produce a quien, habiendo dedicado una buena parte de su existencia a la familia constituida con el cónyuge y a los negocios de éste, pierde el nivel de vida que aquella relación le garantizaba, pasando a otra situación en la que la posición económica, a pesar de disponer de bienes o ingresos propios, es sensiblemente de un nivel inferior. Sin que tampoco exista la posibilidad, habida cuenta del cuadro clínico que presentan sus dolencias, de incorporarse a las actividades laborales con los 62 años con los que ya cuenta.

En consecuencia la prestación ha de ser mantenida, puesto que el demandante dispone de una situación que si bien ha disminuido en sus rendimientos netos, no implica que no pueda atender la obligación que asumió.

Ahora bien, no obstante la procedencia de mantener la prestación, la cuantía de la misma en la modalidad indefinida en la que se constituyó voluntariamente, resultan desproporcionadas en las circunstancias actuales, puesto que hay que ponderar las posibilidades económicas que la beneficiaria tiene y a los rendimientos del patrimonio heredado. En consecuencia con lo anterior, la cifra de 800 € mensuales resulta debidamente ajustada y proporcional para paliar el desequilibrio.

Por lo que se refiere a la rebaja de la cuantía de la pensión reconocida a cada uno de los hijos, no se discute por el actor que el hijo Pedro Francisco se encuentra realizando con aprovechamiento estudios universitarios por lo que, cuando menos, ha de tener para el mismo un trato similar al que dispensó al hijo mayor, Damaso , a quien reconoció haber sufragado íntegramente los estudios. Ciertamente la cantidad pactada en el convenio regulador debe ser moderada mas la cuantía de 500 € es insuficiente por lo que procede fijarla también en la cifra de 800 € al mes, que equivale al promedio de una beca para estudios universitarios que Pedro Francisco no puede obtener por el nivel de ingresos del padre. Por lo que se refiere a la hija Nicolasa la remuneración que la misma percibe por el trabajo ocupacional que desempeña para el ayuntamiento de su localidad es notoriamente insuficiente, y debe mantenerse la prestación que el propio actor se comprometió a pasar para la misma, mas en la cuantía de 1.000 € mensuales. Cantidades todas ellas que habrán de actualizarse cada primero de año con el IPC del ejercicio anterior; y debiendo contribuir también al pago de los gastos extraordinarios con el 70 % del importe de los mismos, siempre que sean necesarios, no previsibles y no periódicos, por lo que deberán serle notificados con la debida antelación, salvo que se trate de circunstancias urgentes y perentorias que excusen la notificación previa.



QUINTO .- La estimación parcial del recurso, y la parcial de la impugnación subsidiaria implica que no proceda especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Elsa , así como la impugnación subsidiaria de la sentencia por el actor DON Valeriano , contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº CUATRO de DIRECCION001 , en los autos de divorcio nº 232/2015, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, respecto a los siguientes extremos: a) se restituye y mantiene la pensión compensatoria reconocida a la demandada por la sentencia de divorcio de forma indefinida, con el régimen extintivo, en su caso, previsto legalmente; b) se fija la cuantía de la misma en la cifra de 800 € mensuales; c) se fija la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos mayores que conviven con la madre en la cifra de 1.000 € mensuales para Nicolasa y 800 € para Pedro Francisco , más el 70 % de los gastos extrarodinarios con obligación respecto a éste último de notificar al padre el buen rendimiento de su proceso de formación al finalizar cada curso escolar; e) La cuantía de las referidas prestaciones se retrotraen a la fecha de la sentencia de primera instancia y deberán ser actualizadas de forma automática cada primero de año (a partir del primero de enero de 2019, con el IPC del ejercicio anterior; y CONFIRMAMOS, por lo demás, la sentencia de instancia en cuanto al resto de los pronunciamientos. No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.