Sentencia CIVIL Nº 646/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1234/2017 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001234/2017
RF
SENTENCIA NÚM.: 646/17
Ilustrísimo/a. Sr./a.:
MAGISTRADO/A
DON/ÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
En Valencia a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, constituida por un solo
Magistrado, el/la Ilmo/a. Sr/a. DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación
número 001234/2017, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 000800/2016, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA,
representado por el Procurador de los Tribunales don ELENA MEDINA CUADROS, y de otra, como apelados
a OLICO LOPEZ SL, representado por el Procurador de los Tribunales don FCO. JAVIER BLASCO MATEU,
sobre juicio unipersonal por la cuantía, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE VALENCIA en fecha 5/5/17 , contiene el siguiente FALLO: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Blasco Mateu en nombre y representación de la entidad Olico López, S. L:, contra la entidad Bankia, S. A. respecto a la acción de anulabilidad o nulidad relativa por estar caducada, y ESTIMANDO la acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad civil, debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la cantidad de 4.200 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción del producto hasta su efectivo pago, y los intereses procesales previstos en el artículo 576 de la Ley 1/2000 , deduciendo los rendimientos y cupones percibidos por la parte actora desde su abono en cuenta hasta su devolución más los intereses legales de dichas cantidades, con imposición de costas a la entidad demandada dada la estimación de la demanda. .'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de primera instancia 20 de Valencia dictó sentencia, con fecha 5 de mayo pasado que declaraba no haber lugar a la anulabilidad o nulidad relativa instada por la sociedad mercantil OLICO LÓPEZ SL contra BANKIA SA, en relación con la compra de determinadas participaciones preferentes el 27 de septiembre de 2011 por importe de 4.200 euros, canjeadas por acciones de la entidad en marzo de 2012. Sin embargo acogía la subsidiaria primera que planteaba el demandante acordando reintegrar a la parte actora el importe invertido, 'más los intereses legales desde la fecha de suscripción del producto hasta su efectivo pago' y los procesales del artículo 576 LEC , deduciendo los rendimientos y cupones percibidos por la actora desde su abono en cuenta hasta su devolución más los intereses legales de dichas cantidades, con imposición de costas a la demandada, dada la estimación de la demanda.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la parte demandada, que alegó, como motivos de recurso los que seguidamente se exponen: Único.- Infracción del artículo 1101 del Código civil , ya que también esta acción debió ser desestimada, ya que el TS en Sentencia de 13 de julio de 2016 ya expresó la improcedencia de ejercitar acción de resolución del 1124 cuando la parte denuncia un posible error en el consentimiento por déficit informativo, pues el pretendido incumplimiento ha de ser posterior a la celebración del contrato y aquel es previo a la contratación.

Este planteamiento lo extiende el recurrente a la acción del artículo 1101 CC ya que según el precepto, la indemnización de daños y perjuicios viene vinculada al incumplimiento defectuoso de sus obligaciones o la contravención de aquellas, y esto tampoco es predicable, en este caso, en que se aduce infracción de información previa a la contratación o al nacimiento mismo de la obligación. Y dada la inexistencia de dudas de derecho, la desestimación íntegra de la demanda ha de comportar la imposición de costas al actor.

Dicha parte actora se opuso al recurso, solicitando su rechazo, y, al tiempo, impugnó la sentencia en cuanto se había acogido la caducidad de la acción de anulabilidad solicitando su estimación, manteniendo, en cualquier caso, la condena a la demandada, con imposición de costas a la parte contraria, en ambas instancias, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida.

Por razones sistemáticas, procede entrar a valorar, en primer lugar, la impugnación que plantea la entidad demandante OLICO LÓPEZ SL en cuanto afecta a la acción principal, cuya caducidad aprecia la sentencia recurrida.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado, en varias ocasiones, sobre la cuestión debatida. Así la sentencia n.º 734/2016, de 20 diciembre , invocada por la sentencia 218/17 de 4 de abril pasado afirma lo siguiente: «Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte..., desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes ».

Así pues, fijado el momento indubitado para inicio del cómputo de caducidad en el de canje por acciones, como en el caso acontece, es obvio que la acción de anulabilidad está caducada, lo que es objeto, obviamente, no del recurso, pero sí de la impugnación. Por tanto, habiendo transcurrido al tiempo de la presentación de la demanda -29 de abril de 2016- más de cuatro años desde el canje, efectuado en marzo de 2012, la acción de anulabilidad está caducada y la sentencia ha de ser confirmada en este punto.



TERCERO .- Infracción del artículo 1101 CC . Recurso de la parte demandada.

No se discute en el recurso, y quedan, por ello, fuera del ámbito del mismo, por consentidos, los concretos pronunciamientos condenatorios recogidos en la sentencia de primera instancia, vinculados a la indemnización de daños y perjuicios.

Indica la STS 3247/2017 - ECLI: ES: TS:2017:3247, Pleno de 13 de septiembre de 2017 establece, en orden a la indemnizaciónpor tal concepto concedida, con carácter general lo que sigue: Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad .» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. »6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión». 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual".

La consecuencia de lo expresado es, precisamente, la viabilidad de la acción acogida en forma subsidiaria en la sentencia impugnada, puesto que no se trata de la resolutoria, cuya posibilidad, precisamente, excluye la doctrina que, parcialmente, se ha dejado transcrita. Por ello, debe confirmarse la misma, rechazando los motivos de recurso que plantea el demandado, y, como se ha indicado, no cuestionados los términos de la indemnización concedida, la sentencia ha de ser confirmada.



CUARTO .- Las costas del recurso han de imponerse al recurrente, y las de la impugnación a la parte impugnante, por la desestimación de ambos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398,1 LEC . Con pérdida del depósito para recurrir, de haber sido constituido.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA SA y la impugnación que plantea la representación de OLICO LÓPEZ SL contra la sentencia dictada el 5 de mayo pasado por el Juzgado de primera Instancia 20 de Valencia -refuerzo- que se CONFIRMA, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y las de la impugnación a la impugnante y pérdida del depósito constituido para apelar por el recurrente.

Contra la presente resolución, que pone fin a la segunda instancia, no cabe ulterior recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y, devuélvanse los autos al juzgado de instancia con certificación de esta resolución, librándose los correspondientes despachos y procédase al archivo del presente rollo una vez se reciba el indicado acuse u oficio del Juzgado comunicando tal recepción.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.