Sentencia CIVIL Nº 646/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 690/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/011721
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0011721
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Ad.gb.dib.ap.2L 690/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Penal - Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1. de
Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Emakumeen aurkako Indarkeriaren arloko 1 zenbakiko
Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 106/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Isidoro
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a / Abokatua: AMPARO HIGUERA VARON
Recurrido/a / Errekurritua: Felicisima
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE
Abogado/a/ Abokatua: MARIA CRISTINA URIARTE PEREZ DE ARRILUCEA
MINISTERIO FISCAL 1585-17
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día
veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 646/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 690/18, procedente del Juzgado de Violencia Sobre
la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz, Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 106/16, promovido por D. Isidoro
dirigido por la Letrada Dª Amparo Higuera Varón y representado por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de
Mendiola, frente a la sentencia nº 21/18 de fecha 28-02-18 , siendo partes apeladas Dª. Felicisima
por la Letrada Dª. María Cristina Uriarte Pérez de Arrilucea y representada por la Procuradora Dª. María
Boulandier Frade, y el MINISTERIO FISCAL en la representación pública que ostenta. Ponente: D. Emilio
Ramón Villalain Ruiz.
1
dirigida

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 21/2018 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda formulada por el Procurador Dña. María Boulandier, en nombre y representación de Dña. Felicisima contra D. Isidoro , debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio celebrado entre ambas partes, con los efectos recogidos en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, sin imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Isidoro , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03-04-18, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. Felicisima yel MINISTERIO FISCAL escritos de oposición al recurso planteado de contrario escrito de impugnación, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidos en forma, con fecha 22-05-18 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y, por resolución del 21-09-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 20-11-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - El Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta Ciudad, en sentencia de fecha 28 de febrero del 2018 , decretó la disolución por divorcio del matrimonio compuesto por doña Felicisima y don Isidoro .

El fallo de dicha sentencia no recoge, como debería, las medidas que establece el artículo 91 del Código Civil que habrían de sustituir a las ya adoptadas con carácter provisional en relación con las hijas del matrimonio, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la liquidación del régimen ganancial y las cautelas y garantías respectivas. Hay que buscar esos pronunciamientos en la fundamentación jurídica de la sentencia que obra a los folios 219 y 220 y en concreto, cuando, en el Fundamento jurídico tercero se dice: 'procede acordar como medidas definitivas las siguientes'.

Pues bien, la Juez de instancia atribuye, en primer lugar, el ejercicio de la patria potestad, así como la guarda y custodia de las hijas menores comunes a la madre, privando al padre de cualquier régimen de visitas respecto de ellas.

El fundamento se extiende a examinar la doctrina referente a la patria potestad y la posibilidad de su privación, y la Juez de instancia concluye (folio 219 vuelto) lo siguiente: '-Partiendo de la doctrina que se ha expuesto es como se valoran las circunstancias concurrentes en el presente caso (progenitor no custodio interno en centro penitenciario por delito grave; condena en el ámbito de la violencia de género por delito cometido contra la madre; muy escaso contacto con las menores-.) y así pueden calificarse las mismas de graves en modo tal que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de las hijas menores, la suspensión de la patria potestad del padre y no así la privación de la misma (no consta actuación de dicho progenitor que afecte directamente a las menores, sin perjuicio de sus circunstancias personales y sociales que obviamente afectan indirectamente a las mismas), sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho.

A tal efecto destacar las conclusiones recogidas en el informe emitido por el equipo psicosocial que establece de forma literal que ' -. hemos de tener en cuenta la trayectoria del progenitor, episodios de descontrol intensos en medio abierto, que han motivado penas de prisión, inestabilidad emocional tanto en medio abierto como en el centro penitenciario, siendo llamativo su estado depresivo. Por otro lado, no contamos con un pronóstico de su evolución en la adquisición de mecanismos de autocontrol, de gestión de emociones, disminución de distorsiones cognitivas,- al encontrarse Isidoro en fase inicial en el programa terapéutico, dirigido a agresores en el ámbito de la violencia de género, además de estar pendiente una evaluación exhaustiva y precisa de su estado mental. Además de lo expuesto, resulta de especial relevancia la corta edad de las menores, la situación de privación de libertad de Isidoro , en principio prevista hasta el año 2022. Por todo ello, no se considera adecuado, establecer un régimen de visitas padre-hijas, en la medida que no hay garantías de que beneficiarían a las niñas y en cambio, sí que se valoran elementos de riesgo (ya mencionados) que podrían afectar de forma negativa al desarrollo psicoafectivo de las menores. ' Para centrar adecuadamente el recurso, se hace necesario indicar que, en la demanda de divorcio se solicitaba la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores comunes a la madre, la suspensión de la patria potestad del padre sobre ellas, y que no se fijara ningún régimen de visitas, que las hijas menores comunes nacieron el mismo NUM000 del 2015 (hoy tienen tres años de edad), y que don Isidoro , al contestar esa demanda, mostró su conformidad con que se atribuyera la guarda y custodia de las hijas comunes a la madre y con que la patria potestad se ejercitara en forma exclusiva por ésta, pero interesó la fijación de un régimen de relación del padre con sus hijas consistente en un contacto personal de dos horas, un día de cada semana, y a desarrollar en el Punto de Encuentro de Vitoria-Gasteiz, régimen susceptible de ampliación.

La representación del demandado-recurrente (folio 324) señala que el informe técnico que utiliza la Juez de instancia es de hace más de un año y que se corresponde con una fase complicada de adaptación a la vida en el centro penitenciario, que el régimen de visitas vendría destinado a cubrir las necesidades afectivas y educacionales de las menores, cuyo derecho a conocer a su padre se está desprotegiendo, que está cumpliendo pena pero no por hechos contra la integridad o dignidad de sus hijas, que el punto de encuentro es un lugar neutral que facilitaría la realización de las visitas debidamente supervisadas, y que los informes periciales no son de obligado cumplimiento por Jueces y Tribunales, apelando finalmente al sentido común.

Por su parte, la representación de la madre invoca la situación de privación de libertad del recurrente, el resultado de la prueba psico-social, niega la data alegada de ese informe, rebate las circunstancias relativas a supuestos problemas de adaptación, entiende que la no fijación de un régimen de visitas favorece a las niñas, descalifica al recurrente señalando en él una actitud victimista, la incapacidad de asumir la responsabilidad de sus actos, los antecedentes de descontrol emocional, las ideaciones suicidas, y, en definitiva, las conclusiones técnicas que recoge la propia sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se adhirió al motivo de recurso relativo a la pensión de alimentos y se opuso al establecimiento de un régimen de visitas.



SEGUNDO.- El recurso de apelación regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene unas características que no sólo delimitan su objeto sino que determinan el margen de actuación del Tribunal de segunda instancia cuando una decisión judicial de la primera es recurrida.

Singularmente, y resumimos, que el Tribunal de segunda instancia, aunque puede conocer tanto de los hechos que son objeto como de la aplicación del derecho realizada en el proceso de primera estancia, debe abstenerse de examinar las pretensiones consentidas por las partes aunque sean perjudiciales para el apelante (en ese caso la guarda y custodia monoparental, y el ejercicio por la madre de la patria potestad en exclusiva) y no puede, tampoco, modificar el fallo en perjuicio de quien recurre. A lo que se añade que no puede resolver cuestiones distintas de las planteadas al recurrir o impugnar la sentencia y, en concreto, aquellas pretensiones 'nuevas' entendidas como aquellas que aparecen como absolutamente independientes de las planteadas en primera instancia o son alteración o complemento de las mismas ( artículo 456.1 de la LEC ) Establecido este marco, procede examinar los motivos de recurso.



TERCERO .- Se alega que el informe técnico sobre el que se basa la sentencia es de hace más de un año y que, por ello se corresponde con una situación del demandado distinta de la que concurre cuando se interpone el recurso.

La evolución del procedimiento que se desprende de las actuaciones es la siguiente: 1º.- El 23 de noviembre del 2016, el demandado es emplazado en el Centro Penitenciario de Álava y una letrada primero, y él mismo después, solicitan la designación de abogado y procurador por el turno de oficio. 2º.- El 10 de febrero del 2017, el Juzgado acuerda suspender el plazo para contestar la demanda por enfermedad de la letrada.

Esa suspensión se alza el 10 de marzo del 2017, y el 20 siguiente se presenta el escrito de contestación al que hemos hecho referencia más arriba. 3º.- El 10 de abril del 2017, el Juzgado (lo había solicitado el demandado en su escrito de contestación) acuerda la realización de un informe psico-social. 4º.- El 2 de agosto del 2017, el informe está elaborado y es remitido al Juzgado. Se acuerda la celebración de vista para el 28 de noviembre del 2017. 5º.- La parte actora interesa, y se le acuerda en parte, la práctica de prueba documental que acredite los medios de vida del demandado. El demandado, por su parte, solicita documental anticipada que acredite la evolución y resultado de su tratamiento penitenciario con la finalidad de acreditar la idoneidad de don Isidoro para realizar las visitas solicitadas. Se acuerda en providencia de 20 de octubre. La vista se suspende, de nuevo, por enfermedad de la letrada y se señala para el 27 de febrero del 2018. Día en que, como recoge el acta, finalmente se celebra. Al día siguiente se dicta la resolución recurrida.

El informe del equipo técnico se realizó e incorporó a las actuaciones en el verano del 2017, y fue sometido a contradicción en febrero del 2018 por las causas descritas en el párrafo anterior. No habían transcurrido más de ocho meses cuando fue valorado en sentencia. Sentencia dictada, además, tras la celebración de una vista en la que, además de incorporarse toda la prueba documental anticipada y tenerse como documentado el informe del equipo técnico, el recurente, que asistía a ella desde el centro penitenciario, fue interrogado. No refleja el acta impugnación alguna del informe técnico ni por la fecha de su emisión, ni por su contenido. Tampoco ninguna de las partes solicitó la comparecencia de quien lo firmaba para ratificarlo, o ampliarlo, o situarlo, como ahora se pretende en segunda instancia, en el contexto personal del demandado, por lo que lo que se plantea es una cuestión nueva que no puede ser examinada en esta instancia. Sí dejamos constancia, ya que la sentencia no lo recoge, que el Ministerio Fiscal le preguntó sobre si estaba trabajando, señalando don Isidoro que dependía de la producción, ' más o menos, 250, 300, depende- 320, 330, tengo las nóminas conmigo '. Y que nadie le preguntó sobre las circunstancias que ahora alega en el recurso.

Se impugna, ya de un modo general, la denegación de un régimen de visitas del padre respecto de sus hijas. Esa cuestión fue examinada por la letrada de la parte recurrente en sus informes durante la vista en los términos que recoge el acta y que son similares a los que se señala en el recurso. Además, se interesó 'in voce' una nueva valoración del equipo psico-social, que no fue atendida.

Si hay algo claro en toda la regulación constitucional, europeo, internacional e interna respecto de estas cuestiones es que el interés prevalente es el de los menores, no el de sus progenitores. Lo resume el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 'T odo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.' Siendo así, la situación de hecho no propicia el establecimiento de un régimen de visitas por las siguientes razones: 1ª.- El progenitor no custodio permanece ingresado en un centro penitenciario, lo que obligaría a desarrollar un régimen de visitas en coordinación con Instituciones Penitenciarias que permitiera las salidas puntuales de prisión. Aún dada la corta edad de las hijas comunes, esa circunstancia, el que la persona con la que iban a permanecer un tiempo en el Punto de Encuentro venga de prisión, y las razones por las que permanece preso, serían perfectamente percibidas, aunque no fuera con detalle, por las menores, lo que no sería beneficioso para ellas.

2ª.- El régimen de relación con el progenitor no custodio es inseparable de la situación de hecho de guarda y custodia que ejerce la progenitora no custodia. Y, sin entrar en más detalles, la razón por la cual la sentencia de divorcio la dictó el Juzgado de Violencia sobre la Mujer y no un Juzgado de Familia se encuentra en el auto de 3 de noviembre del 2016 (folio 56): en el Juzgado sentenciador se está tramitando una ejecutoria por delito cometido contra la madre custodia de las menores. Entendemos que esta circunstancia no se puede desvincular de la vida de las menores, por mucho que el delito no se haya cometido contra ellas.

3ª.- Aunque no es lo más importante, según el informe psico-social, que, repetimos, nadie impugnó, el recurrente sólo ha convivido con sus hijas durante el año que transcurre desde su nacimiento hasta la denuncia penal por lo que es presumible que éstas, ahora con tres años, le vean como un extraño. No se trata de reanudar un régimen de relación, sino que, 'de facto', lo que se pretende es iniciar un régimen nuevo y muy condicionado, aunque en el informe se reconozca al padre un conocimiento muy preciso de la evolución de las niñas en la etapa de convivencia o el que esté muy motivado para realizar las visitas. Esa circunstancia exige un plus de cautela en cualquier decisión.

4ª.- Las menores, también lo dice el equipo técnico, están bien integradas en el entorno materno.

5ª.- Y, finalmente, como reproduce la sentencia, el único informe técnico con el que contamos, ya que no se ha realizado otro que lo contradiga o cuestione, y la prueba practicada no lo hace ineficaz, recoge conclusiones técnicas, y no jurídicas, absolutamente contrarias al establecimiento del régimen de relación solicitado por el padre porque ' no hay garantías de que beneficiaría a las niñas, y, en cambio, sí que se valoran elementos de riesgo que podrían afectar de forma negativa al desarrollo psico afectivo de las menores '.

En esos términos, y sin perjuicio de que un cambio sustancial en las circunstancias de hecho pueda servir de base, si acaso en un futuro, para tramitar una modificación de lo acordado en este punto en la sentencia de divorcio, de todo lo expuesto no se evidencian razones para entender que el establecimiento de un régimen de relación con el progenitor no custodio, el padre, sea beneficioso para las hijas comunes menores de edad.

Y, por ello, el motivo se desestima.



CUARTO.- El demandado, con apoyo del Ministerio Fiscal, recurre el pronunciamiento relativo a la fijación en la sentencia recurrida de la cantidad de una pensión alimenticia de 100 euros mensuales por cada hija.

Independientemente de que el demandado confiese al ser interrogado que percibe entre 200 y 330 euros mensuales, lo que supondría que debería aplicar entre el 75% y el 100% de los ingresos al pago de alimentos, lo que consta documentado en las actuaciones es únicamente una declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2016 que, en su mayor parte, se corresponde con ingresos percibidos fuera de prisión. Carecemos de dato alguno sobre las cantidades concretas que el recurrente percibe en prisión. Esta carencia se pretendió remediar por el mismo recurrente mediante la aportación de documentación al Juzgado de Violencia sobre la Mujer tras conocer la sentencia, pero que no ha sido propuesta como prueba en segunda instancia.

Pero aun así, no compartimos la argumentación de la Juez de instancia, que incrementa en un 100% las pensiones alimenticias las fijadas en medidas provisionales porque el recurrente cuenta con ingresos económicos por desarrollar actividad laboral en el centro penitenciario y no tiene apenas gastos debido a su estancia en los mismos, ya que esa afirmación no deja de ser una mera presunción al no haberse practicado prueba eficaz ni sobre los medios económicos del alimentante (no el 'más o menos' que recoge el acta), ni sobre las necesidades de las alimentistas, ni cómo éstas están cubiertas por su madre. En lo demás compartimos la argumentación del Ministerio Fiscal así como doctrina legal que invoca y desarrolla a los folios 265 y vuelto.

El que el recurrente acepte los 50 euros mensuales como pensión alimenticia de cada hija, que era lo ya establecido, hace que, aunque el recurso deba prosperar en ese punto, debamos atenernos, tal como dijimos al principio de esta resolución, a ese límite.

El motivo, y, con ello, parcialmente el recurso y la adhesión del Ministerio Fiscal, se estima.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena de ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora señora Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de don Isidoro , así como la adhesión parcial a dicho recurso formulada por el Ministerio Fiscal, ambos contra la sentencia dictada el 28 de febrero del 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta Ciudad en los autos de Divorcio 106 del 2016, debemos revocar, y revocamos parcialmente dicha resolución, manteniendo la pensión alimenticia de 50 euros por cada hija común fijada en medidas provisionales, que en este punto se hacen definitivas, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y no condenando a ninguno de los litigantes al pago de las costas procesales de esta segunda instancia.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0690-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.