Sentencia CIVIL Nº 646/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 869/2017 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 869/2017 -4
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 525/2016
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK SA
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a:
Parte recurrida: Artemio , Socorro
Procurador/a: Joan Grau Marti
Abogado/a: VANESA FERNANDEZ ESCUDERO
SENTENCIA Nº 646/2018
Magistrados:
D. Juan Bautista Cremades Morant
Dª. M dels Angels Gomis Masque
D. Fernando Utrillas Carbonell
Dª. Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 5 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 525/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto porla parte demandada CAIXABANK SA contra Sentencia de fecha 06/03/2017 y en el que consta como parte apelada los demandantes Artemio , Socorro .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Decisió Estimo íntegrament la demanda de judici ordinari, en exercici d' accions declarativa i de condemna, promogut pel procurador Sr. Grau Martí, en representació de Artemio i Socorro , contra l'entitat CaixaBank SA; declaro nul la l'ordre de compra de valors de Bons Kaupthing Bank, 6,25%, per import de 15.112,65 euros, subscrita el 22 de maig de 2006, per absència de consentiment; i condemno la demandada a retornar als actors la quantitat invertida de 15.112,65 euros, minorats en l'import corresponent als interessos percebuts segons liquidacions trimestrals abonades des de la data de l'ordre de compra i fins a la sentència, més els interessos legals reportats des de la data de l'ordre de compra i fins a la seva efectiva devolució, deixant sense efecte la totalitat de despeses i comissions que s'hagin imputat com a conseqüència del contracte anul lat.

Amb expressa imposició de costes a la demandada.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/10/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado ilmo. Sr. D. Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare, al amparo de los arts. 6.3 y 1261 CC, la nulidad radical por ausencia en el consentimiento prestado por D. Artemio y Dª Socorro de la orden de compra de valores de Bonos KAUPTHING BANK, 6, 25% (emisor) por importe de 15.112#65 € (doc. 7 de la demanda), y se condene a CAIXABANK SA (en virtud de la fusión por absorción entre INVERCAIXA GESTIÓN SAU y BANKPYME SAU) a reintegrar a los referidos actores dicha suma, menos los intereses percibidos según las liquidaciones trimestrales abonadas desde la fecha de la orden hasta la sentencia, más los intereses legales devengados desde entonces hasta su completo pago, dejándose sin es efecto la totalidad de gastos y comisiones que se hayan imputado como consecuencia del contrato anulado; (2) subsidiariamente, al amparo del art. 1300 y ss CC, se declare la nulidad por vicio del consentimiento, al ser prestado con error y dolo, y se condene a la referida demandada a reintegrar la misma cantidad; (3) subsidiariamente, al amparo del art. 1124 CC, se declare la resolución por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información, y se condene a la misma demandada al pago de la suma indicada; (4) subsidiariamente, al amparo del art. 1101 CC, se condene a la demandada a indemnizar a los actores los daños y perjuicios causados por dolo o negligencia en la cantidad de 15.112#65 € más el interés legal descontando el valor de los títulos en el momento del pago. A dicha pretensión se opuso CAIXABANK SA, alegando (1) su falta de legitimación pasiva, (2) caducidad de la acción de anulabilidad ex art. 1301 CC.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda (la demandada está pasivamente legitimada y la acción no está caducada), declarando nula la orden de compra, condenando a la demandada a abonar a los actores la suma de 15.112#65 €, menos los intereses percibidos según las liquidaciones trimestrales abonadas desde la fecha de la orden hasta la sentencia, más los intereses legales devengados desde entonces hasta su completo pago, dejándose sin es efecto la totalidad de gastos y comisiones que se hayan imputado como consecuencia del contrato anulado, con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada reiterando (1) su falta de legitimación pasiva, (2) que la acción procedente era la de anulabilidad, que está caducada, y, (3) en todo caso interesa la no imposición de las costas por apreciarse serias dudas de derecho; prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Desde 1989 D. Artemio , propietario de un pequeño taller de tintorería donde trabajaba por cuenta propia, inició relaciones con BANKPYME, a través del comercial Sr. Pascual , en el que tenía plena confianza, y después, con los interventores de dicha entidad, depositando sus ahorros en plazos fijos garantizados u otros productos sin riesgos de capital, renovables a corto plazo, sin invertir en productos de riesgo, careciendo de conocimientos financieros (doc. 6 demanda).

2) A principios de 2006, el gestor de banca de la oficina les ofreció la contratación de un producto manifestándoles que era un depósito de alta rentabilidad, sin riesgos, que les permitía disponer de su dinero en todo momento, 3) En 22.5.2006, sin recibir información sobre que, en realidad, se trataba de un producto complejo y de riesgo elevado, ni de sus naturaleza, características y reales riesgos, ni recibir previamente borrador alguno, folleto o tríptico informativo u otra información precontractual, el Sr. Artemio y su esposa, Dª Socorro , suscribieron (aunque solo firmó uno de los cónyges), en base a aquella confianza, una orden de compra de valores de 15 títulos de BONOS KAUPTHING BANK 6#25 %, por importe nominal de 15.112#65 € (docs. 7 y 8 de la demanda), en cuya orden solo consta el efectivo ordenado y la fecha de suscripción.

4) En abril 2012 se produjo la fusión por absorción de BANKPYME SAL por INVERCAIXA GESTIÓN, con disolución sin liquidación la primera y transmisión en bloque de todo su patrimonio a esta última, que adquirió por sucesión universal los derechos y obligaciones de la absorbida (doc. 5 de la demanda); a consecuencia de ello, en septiembre 2012 CAIXABANK adquirió BANKPYME, subrogándose en todos sus derechos y obligaciones.

5) Los actores comunicaron a la entidad demandada su disconformidad con el producto comercializado, requiriéndoles para que les fuera entregada toda la documentación contractual relativa al mismos, sin que obtuvieran respuesta (doc. 10 de la demanda)

TERCERO.- Se plantea pues, la cuestión relativa a la LEGITIMACIÓN PASIVA de 'LA CAIXA' en los procesos en que se pretende la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de bancos islandeses (o la indemnización por incumplimiento de la obligación de información) comercializadas en su día por bankpyme, con fundamento en el contrato de compraventa de negocio suscrito entre ésta y la primera en 20.9.2011.

Esta Sala ya ha pronunciado sobre la referida cuestión; así, en la Sentencia de esta Sección de 11.12.2017 (R0153/16), declaramos: 'Para la resolución de ésta es preciso partir de los siguientes datos fácticos: En su día BANKPYME comercializó entre sus clientes participaciones preferentes de Bancos Islandeses. En concreto, en el caso que nos ocupa, el actor Jesús María suscribió en fecha 25.7.2007 la orden de compra de participaciones preferentes 'Kaupthing Bank 6'75%' de valor nominal 10.000€, valor efectivo 10.074€.

En septiembre de 2008, según admite la propia demandante y no resulta lo contrario de lo actuado, este banco dejó de abonar rendimientos. En 9 octubre 2008 se nacionalizaron los bancos islandeses.

En 29.9.2011, y dado que Bakpyme no puede continuar su actividad bancaria porque no puede recapitalizarse en los términos que exige la legislación bancaria vigente, ésta y Caixabank SA concluyeron un contrato de compraventa de negocio bancario, como unidad económica, (elevado a escritura pública el 1.12.2011) mediante el que se transmitieron una serie de activos (entre los que se encuentra el ' negocio de depositaría, custodia, intermediación de valores..') y pasivos determinados ( entre otros, el vendedor cederá al comprador y el comprador asumirá en virtud de cesión de la posición contractual, los derechos y obligaciones del vendedor en ....contratos bancarios ordinarios, tales como ....custodia de valores, etc') , ' sin sucesión universal', del que merecen destacarse el siguiente pacto: 'Activos y Pasivos no cedidos: Para evitar dudas, son activos y pasivos que no forman parte del Negocio Transmitido y, por tanto, quedan excluidos de la operación prevista en el presente contrato, siendo retenidos por el Vendedor después de la fecha de cierre, principalmente los siguientes de entre los que componen el balance referido en el último párrafo de la presente cláusula: (I) a (XI)......

El comprador no asumirá ni adquirirá ningún pasivo del Vendedor distinto de los expresamente asumidos en la cláusula 2.2 anterior. En particular, se excluyen de la operación contemplada en el presente contrato y constituyen pasivos retenidos por el vendedor y no transmitidos al comprador los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor pasada o futura.

En el caso de que el comprador recibiera una notificación de una reclamación por la materialización de los referidos pasivos contingentes, lo comunicará al vendedor y le suministrará la información escrita de la que dispusiera sobre el particular (y que hubiese sido previamente traspasada al comprador por el vendedor conforme al segundo párrafo de la cláusula 2 anterior) para que el vendedor pueda hacer frente a dicha reclamación.

El vendedor mantendrá indemne al comprador por los daños y perjuicios que pudiera sufrir como consecuencia de los pasivos no cedidos'.....

Bankpyme, con la nueva denominación IPME 2012, mantiene su personalidad jurídica y sigue operando en el tráfico jurídico. Dicha mercantil fue declarada en concurso en 7.3.2014.

Tras la venta, la entidad Caixabank quedó subrogada en el contrato de cuenta de valores (administración y custodia). No consta la existencia de pago de rendimientos ni de cargo de gastos de administración y custodia tras la transmisión del negocio bancario.

En esta tesitura se plantea si la compradora (Caixabank) está pasivamente legitimada para soportar las acciones de nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes de Kaupthing Bank y del contrato de administración y custodia de valores subsiguiente y/o las indemnizatorias como consecuencia del incumplimiento de la obligación de información de Bankpime en el proceso de comercialización de dichos títulos valores, cuestión sobre la que existe una clara contradicción en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.

En nuestra Audiencia podemos señalar la sentencia de la Sección 15 de 24.1.2017, que admite la falta de legitimación pasiva (con un voto particular), mientras que la de la Sección 17 de 8.6.2016 se decanta por considerarla legitimada.

Entre los argumentos a favor de la falta de legitimación pasiva de Caixabank podemos señalar: no existía sucesión universal, por tanto, Caixabank no asumía las responsabilidades, riesgos o contingencias que se hubieran generado con anterioridad a la transmisión de las cuentas y depósitos.

La responsabilidad de Bankpyme se habría producido en el momento del asesoramiento para la adquisición de participaciones preferentes, negocio jurídico con virtualidad propia, que puede identificarse perfectamente y considerarse una actuación puntual e independiente del resto de negocios jurídicos existentes entre los demandantes y la entidad financiera. La incorrecta información facilitada al cliente es imputable a Bankpyme y, por lo tanto, debe ser Bankpyme la que asuma la responsabilidad, sin que se transmita ésta a Caixabank, que años después adquirió una parte del negocio bancario de Bankpyme.

No estamos ante un negocio jurídico de cesión contrato, sino ante una compraventa del negocio bancario como unidad económica, que conlleva una cesión de activos y pasivos relacionados con el negocio transmitido, de la que se excluyen determinados pasivos contingentes y reclamaciones contractuales presentes o futuras, y la entidad Bankpime sigue con plena personalidad jurídica. La entidad adquirente del negocio responde del contenido del negocio adquirido no de aquello que está fuera del mismo y no se da la sustitución contractual, en ese contrato de intermediación en la concreta orden de compra de un producto financiero sin constar, en el presente caso, la existencia de un negocio contractual entre los actores y Bankpime de un contrato de gestión de cartera o incluso de tal depósito, sino únicamente un contrato de cuenta corriente,) y aquel producto financiero o de inversión no está en el negocio transmitido al no ser emitido ni por Bankpime ni por Caixabank, luego no constituye un activo ni pasivo transmitido por tal negocio, para legitimar la responsabilidad de dicha entidad.

la asunción de deudas, en términos generales, exige el consentimiento del nuevo deudor (en este caso Caixabank), tanto si se transmite una única relación obligatoria como si la deuda se pretende ceder conjuntamente con la venta de una empresa, unidad productiva o una rama de negocio ( arts 1.203 y 1.205 CC ). Esto es, en nuestro Ordenamiento la transmisión de una empresa no conlleva la asunción automática por el adquirente de las obligaciones contraídas por el transmitente, salvo, claro está, en aquellos supuestos en los que la Ley contempla expresamente la responsabilidad solidaria del cesionario y, en este caso, en el contrato de cesión del negocio quedó expresamente excluida la responsabilidad en la que hubiera podido haber incurrido Bankpime en el ejercicio de la actividad propia del negocio cedido La mera existencia entre los elementos transmitidos de una relación de cuenta corriente o de un contrato de depósito y custodia de valores, tampoco permite justificar la extensión de la responsabilidad a Caixabank, pues la responsabilidad no deriva de esas relaciones jurídicas sino de la intermediación o asesoramiento que Bankpime prestó. Sólo a partir de la cesión, el comprador es responsable de las obligaciones que nazcan de los contratos. La responsabilidad no nace del incumplimiento del contrato de custodia de valores o del de cuenta corriente, sino de una relación distinta (el servicio de asesoramiento relacionado con la orden de compra), que se agotó con la inversión y del que nació un pasivo que fue excluido de la cesión del negocio bancario.

La Sec 15 de la Audiencia de Barcelona resalta que ' Es muy relevante, a nuestro entender, el contexto en que se produjo la cesión del negocio bancario, que tuvo por causa, como hemos indicado, las exigencias legales impuestas por el RDL 2/2011, que impedían a Bankpime continuar con su actividad. La venta, además de mantener la actividad y preservar los puestos de trabajo, permitió a la concursada rentabilizar un activo (el fondo de comercio) que, de otra forma, se hubiera perdido. En estas circunstancias parece razonable que Caixabank preservara su responsabilidad, limitando el objeto del contrato, dado que si la compra del negocio implicara la sucesión universal y la asunción de todos los pasivos y de cualquier responsabilidad nacida con anterioridad a la venta, difícilmente la operación se hubiera producido.

En definitiva, la obligación nacida de la orden de compra llevada a cabo por los actores, con la intermediación de Bankpime, quedó al margen del negocio transmitido y, lógicamente, tampoco se valoró al fijar el precio de la cesión. Todo ello en virtud de un pacto lícito y que por elementales razones de seguridad jurídica debe ser efectivo'.

Este criterio es el que se mantiene por las Audiencias Provinciales de Valencia, SS de 12.3.2014 , 10.12.2014 , 12.4.2016 , 20.2.2017 ; Girona , S 27.5.2014 ; Logroño ,S 30.7.2015 ; M adrid, Sección 19ª S 22.6.2016 ; o Zaragoza A 6.3.2013 .

Entre los argumentos a favor de la legitimación pasiva de Caixabank destacaremos: Sí existe sucesión universal por parte de Caixabank respecto del área de negocio adquirida (cesión negocio bancario constitutivo de unidad económica) y, por lo tanto, Caixabank ha de ser considerada responsable de estos pasivos contingentes.

La cesión del negocio bancario comporta también que CAIXABANK asume la posición contractual de Bankpime en las relaciones contractuales en que dicho negocio consiste. 'La responsabilidad contractual de deriva de una cesión contractual, que implica una subrogación en la totalidad de los derechos y obligaciones del contrato. Así las cosas, ninguna relevancia tiene que actualmente siga operando la entidad cedente en el tráfico jurídico, aun con otra denominación y distinto objeto social, porque ello no resta un ápice de legitimación pasiva en esta litis a la entidad que adquirió la totalidad del negocio bancario de aquélla, subrogándose en los contratos celebrados y asumiendo su posición en los mismos. Todo ello, sin perjuicio de la acción de repetición que pueda competer a CAIXABANK, S.A. frente a su cedente y con base en los pactos contractuales celebrados entre ellas.' Tanto ' Bankpime ' como 'Caixabank' transmitieron e hicieron creer a los clientes de la primera entidad (informaciones prensa no desmentidas y comunicaciones remitidas a sus clientes por ambas entidades) , que se había producido una sucesión universal, consecuencia de una absorción, transmitiéndose la totalidad de las obligaciones inicialmente asumidas por ' Bankpime ' a 'Caixabank'; no pudiendo ahora la demandada contravenir sus propios actos, en perjuicio de la parte actora.

No es óbice a la subrogación consecuencia de la cesión contractual que lo que se pretenda sea atacar una orden de compra de unos valores a propósito de una intermediación ya ejecutada como tal, habida cuenta que a la postre no se deja de estar presente ante un servicio de inversión prestado en el ámbito de una administración de valores cuyos efectos se siguen prolongando en el tiempo dado los deberes de información, gestión y custodia que surgen fruto de su operatividad. Tampoco lo es que se excluya expresamente en el contrato de adquisición del negocio bancario reseñado los pasivos contingentes tales como reclamaciones contractuales y extracontractuales presentes o futuras que pueda derivarse de la actividad del vendedor pasada o futura, habida cuenta que ello no empece a lo anterior y no consta que tal circunstancia se pusiera en conocimiento de las demandantes, omitida desde luego en la comunicación de la operación que previamente hemos referido, con la consiguiente imposibilidad de que cualquier aceptación de la cesión contractual comprendiere tal extremo.

Está legitimada pasivamente la entidad 'Caixabank' en virtud de la cesión contractual, y no como simple depositaria, sino porque ésta siguió dando asesoramiento a los demandantes, a los que, como consumidores, deben evitárseles cualquier tipo de peregrinaje derivado de la comercialización, administrativa y/o gestión de los productos adquiridos, de la declaración en quiebra de la entidad emisora.

Al adquirir Caixabank las cuentas corrientes y depósitos de Bankpyme, asumió esa posición de confianza con los clientes. Asumiendo las cuentas corrientes y los depósitos asumió los servicios auxiliares (entre los que se incluye la custodia y administración por cuenta de clientes de los valores) vinculados al servicio de inversión. No tendría sentido que, asumiendo esos servicios auxiliares, no se estableciera también la responsabilidad por los servicios principales de inversión.

Este criterio es el que se mantiene por las Audiencias Provinciales de Baleares SS 6.10.2014 , 6.11.2014 , 28.12.2015 , 8.3.2016 , 4.10.2016 , 15.4.2016 ; Castellón , SS 10.4.2014 , 20.11.2015 , 16.12.2015 ; Tarragona S 22.3.2017 ; o Madrid Sec 20ª S 25.4.2016 , Sec 10ª S 7.12.2016 .

Existían numerosos recursos de casación admitidos y pendientes de resolver sobre la cuestión, hasta que el Tribunal Supremo puso fin a esta contradicción en su reciente Sentencia del Pleno 4205/2017 de 29.11.2017, en la que se resuelve un supuesto sustancialmente igual al que nos ocupa, y determina la legitimación pasiva de Caixabank en estos supuestos, dando respuesta a los tres argumentos de fuerza que, también en nuestro caso, sostenía dicha entidad para pretender su absolución. Y así razona: Alega la recurrente que la transmisión del negocio bancario realizada por Bankpime a Caixabank no legitima pasivamente a esta para soportar la acción de nulidad del contrato de adquisición de los bonos porque Bankpime tampoco lo habría estado, pues su intervención en el contrato fue la de un simple intermediario.

El Tribunal Supremo rechaza esta alegación remitiéndose a anteriores sentencias que la que ya ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron (así las SSTS 12.1.2014, 24.10.2016 y 1.12.2016, y más reciente y extensamente en la STS 20.7.2017).

Caixabank argumenta, también, en su recurso que no tiene tal legitimación porque cuando se suscribió el contrato de transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, el contrato de compraventa de los bonos estaba consumado, al ser un contrato de tracto único, cuyas prestaciones estaban ya realizadas en el momento de la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank. Este argumento tampoco fue estimado por el Tribunal Supremo, por las razones que a continuación se trasponen: '2.- Bankpime y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de 'su negocio bancario como unidad económica' como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes.

3.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha afirmado que para que se produzca la cesión de un contrato es preciso que este sea un contrato con prestaciones sinalagmáticas que no hayan sido cumplidas todavía. Pero el negocio celebrado entre Bankpime y Caixabank ha de ser analizado en su totalidad, sin descomponerlo artificialmente, para decidir si Caixabank está legitimado pasivamente para soportar las acciones relativas al contrato que en su día celebraron los demandantes con Bankpime.

4.- La Audiencia Provincial, al reproducir y asumir lo declarado sobre esta cuestión por otras Audiencias, consideró que se trató de una transmisión global, por Bankpime a Caixabank, de determinada posición jurídica y del conjunto de efectos contractuales que dimanan de esa posición jurídica, sin posibilidad de descomponerla en diferentes negocios transmisivos.

5.- La tesis de la Audiencia Provincial se considera correcta. El negocio jurídico celebrado por las dos entidades bancarias no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpime, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica, Bankpime se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a la autorización para operar como entidad de crédito.

6.- La causa de la cesión de los contratos bancarios por Bankpime a Caixabank es justamente la transmisión del negocio bancario como una unidad económica, en cuya operación se enmarcaba y adquiría sentido. La particularidad de esa causa de la cesión de los contratos trae como consecuencia que tal cesión de contratos prevista en el contrato de transmisión del negocio bancario incluyera tanto los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, como las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes. Entre ellas está la de soportar pasivamente las acciones de nulidad de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas.

Esta conclusión se ve reforzada en este caso por la íntima relación existente entre el contrato de adquisición de los bonos y el contrato de custodia y administración de los mismos, de ejecución continuada, celebrados entre los demandantes y Bankpime.

7.- De haberse tratado de una simple cesión individual de contratos (que, por otra parte, era incompatible con que la causa de tales cesiones fuera la transmisión del negocio bancario como unidad económica), tal cesión debería haber sido consentida por cada uno de los clientes, a los que se debería haber informado de los términos en que se había producido la cesión y haber recabado la prestación de su consentimiento.

Sin embargo, solo se informó a los clientes de la transmisión del negocio bancario y la sustitución de Bankpime por Caixabank, como hecho consumado, sin comunicarles las pretendidas limitaciones de los derechos de los clientes frente al cesionario de los contratos ni solicitarles que consintieran la cesión, en esos términos, del contrato o contratos que les vinculaba a Bankpime.

8.- Por tanto, la transmisión por Bankpime a Caixabank de su negocio bancario como unidad económica y, como elemento integrante de dicha transmisión, la sustitución de Bankpime por Caixabank en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio bancario, justifica que estos pudieran ejercitar contra Caixabank las acciones de nulidad contractual, por error vicio, respecto de los contratos celebrados por Bankpime con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que Caixabank pueda ejercitar contra Bankpime para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambos bancos'.

Por último, sostiene la apelante que no existe una cesión de negocio bancario, sino sólo la compra por su parte de una serie de activos y pasivos del mismo, estando excluídos y no transmitidos los pasivos contingentes como las reclamaciones futuras, en los términos de la cláusula más arriba transcrita. Esta alegación es igualmente rechazada por el Tribunal Supremo con los siguientes argumentos: '2.- La cláusula en la que Caixabank funda su argumentación no supone, como pretende, la exclusión de algunos pasivos en la transmisión del negocio bancario, o la exclusión de algunos contratos en la cesión de contratos efectuada por Bankpime a Caixabank, exclusión de contratos que, por otra parte, era incompatible con la transmisión del negocio bancario como unidad económica. Lo que en realidad se pretendía con esa cláusula era transmitir a Caixabank el negocio bancario de Bankpime, ceder a Caixabank los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes en el marco de dicho negocio, pero sin que Caixabank asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos. Y se pretendía hacerlo sin ponerlo en conocimiento de los clientes 'cedidos' ni contar con su aquiescencia.

3.- Una interpretación de esta cláusula como la que sostiene Caixabank ha de considerarse fraudulenta, al intentar oponerla frente a terceros ajenos al contrato que celebró con Bankpime, pues defrauda los legítimos derechos del cliente bancario a la protección de su posición contractual en un caso de transmisión del negocio bancario como unidad económica. Máxime en un caso como este, en que el cedente se desprendió por completo de su negocio bancario y casi sin solución de continuidad, renunció a la autorización para operar como entidad de crédito y entró en concurso que terminó en liquidación al no aprobarse el convenio.

4.- Por tal razón, esa cláusula carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank. Es Caixabank, no la Audiencia Provincial, quien sostiene un argumento que vulnera el art.

1257 del Código Civil , al pretender que una cláusula del contrato que celebró con Bankpime afecte a terceros ajenos al contrato y que no han prestado su aquiescencia, y les prive de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue Bankpime, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la posición contractual que tal transmisión suponía.

5.- Al haberse producido, en virtud del negocio jurídico celebrado entre Caixabank y Bankpime, la cesión global de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes como elemento integrante de la transmisión del negocio bancario, como unidad económica, de una a otra entidad, la transmisión de la posición jurídica que el cedente tenía en los contratos celebrados con los clientes en el desenvolvimiento del negocio bancario transmitido ha de considerarse plena.

No es admisible, que es lo que supone en la práctica la pretensión de Caixabank al amparo de dicha cláusula, porque tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente. De aceptarse la tesis de Caixabank se llegaría al absurdo de que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue global, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de Caixabank, retornarían a Bankpime por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para Caixabank, y ello en virtud de una cláusula oculta para esos mismos clientes y pese a haber dejado de operar Bankpime en el negocio bancario.

Por ello, frente a estos clientes, carece de eficacia la previsión de que no resultan transmitidos los 'pasivos contingentes' consistentes en 'reclamaciones contractuales [...] futuras que puedan derivarse de la actividad del vendedor [...]'.

6.- Este tribunal ha considerado en otros supuestos en los que se ha traspasado el negocio rentable a otra entidad y se ha pretendido dejar a una sociedad insolvente las obligaciones derivadas del negocio que se traspasaba, que se trata de un fraude de ley en cuanto que supone una operación que, al amparo del texto de una norma, perseguía un resultado contrario al ordenamiento jurídico, como es la desprotección del crédito.

Así ocurrió, por ejemplo, con varias sentencias del caso Ercros-Ertoi, ( sentencia de este tribunal 873/2008, de 9 de octubre , y las que en ella se citan). (......) 7.- Además de lo expuesto, que bastaría para desestimar el argumento impugnatorio, debe añadirse que en este caso es necesario proteger la confianza legítima generada en sus clientes por la actuación de Bankpime y Caixabank.

Como se ha dicho, la operación celebrada entre ambos se presentó a los clientes como una transmisión del negocio bancario (como efectivamente había sido), con cesión incluso de oficinas y personal, pues así se les comunicó y así se desprendía de los signos externos apreciables por los clientes (mismas oficinas, mismos empleados). Con base en esta apariencia, los clientes tenían derecho a confiar en que no se limitaría su derecho a ejercitar frente al nuevo titular del negocio bancario las acciones basadas en el desenvolvimiento del negocio bancario anterior al momento en que se produjo tal transmisión.

Esta transmisión del negocio bancario de una a otra entidad fue comunicada a los clientes sin informarles sobre las pretendidas limitaciones que Caixabank invoca. Las cláusulas del contrato celebrado entre Bankpime y Caixabank en las que este pretende fundar las limitaciones que impedirían a los clientes ejercitar contra él las acciones derivadas de los contratos enmarcados en el negocio bancario transmitido, eran desconocidas para los clientes de Bankpime que pasaron a serlo de Caixabank con base en la transmisión operada, como es el caso de los demandantes.

8.- Por último, dado que la existencia o no de un conflicto que dé lugar a una 'reclamación contractual' (en un sentido amplio, que incluya las acciones de nulidad del contrato) depende de la voluntad de Caixabank de atender a las solicitudes de sus nuevos clientes, la pretensión de hacer valer una cláusula de esta naturaleza frente a los clientes que lo eran de Bankpime y pasaron a serlo de Caixabank, supone dejar sin efecto la cesión de una determinada posición contractual, efectivamente producida, cuando en el futuro se genere un conflicto al que el banco cesionario decida no dar una respuesta satisfactoria para el cliente, y este efectúe una reclamación.

Se estaría dejando la decisión sobre la validez y el cumplimiento de los contratos cedidos al arbitrio exclusivo del cesionario del contrato, que no tendría que responder frente al cliente de la acción que este entablara para obtener la anulación del contrato o la exigencia de responsabilidad por el incumplimiento del mismo.

9.- A la vista de lo anterior, este extremo del contrato de cesión celebrado entre Bankpime y Caixabank debe ser interpretado en el sentido de que aquel quedaba obligado a dejar a este indemne por las reclamaciones que le formularan los clientes que en su día lo fueron de Bankpime cuando tales reclamaciones se basaran en hechos acaecidos antes de la transmisión del negocio bancario, de modo que Caixabank pueda reclamarle la indemnización por el quebranto patrimonial que le supongan estas reclamaciones.

Esta interpretación, respetuosa con la protección del crédito y de los legítimos derechos de la clientela que impone el orden público económico y con la previsión de que los contratos solo producen efectos entre las partes y sus causahabientes, es la única que respeta las exigencias de los arts. 1255 y 1257 del Código Civil , invocados como fundamento del motivo del recurso de casación.' En definitiva, este motivo de impugnación no puede prosperar, por lo que es preciso examinar los restantes motivos de apelación deducidos.



CUARTO.- Impugna asimismo la recurrente el pronunciamiento que desestima las excepciones de caducidad/ prescripción de la acción de anulabilidad efectivamente ejercitada, al considerar que los actores debían haber sido conscientes de que el producto contratado no generaba rendimientos en 31.12.2007.

Esta cuestión fue planteada en primera instancia, la alegación se reproduce en el recurso de apelación, donde se vuelve a invocar la jurisprudencia clásica sobre el alcance del artículo 1301 del Código civil , que establece el plazo de 4 años para el ejercicio de la acción de nulidad, en realidad anulabilidad, por vicio de consentimiento.

El Tribunal Supremo ha sentado, finalmente, una jurisprudencia correctora del alcance de este precepto entendiendo que 'la diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina ha sido aplicada en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero, entre otras. Se trata, por tanto, de una jurisprudencia asentada y estable.

En la referida STS Pleno 4205/2017 de 29.11.2017, se declara: 'SÉPTIMO.- Formulación del motivo segundo del recurso 1.- El encabezamiento del segundo motivo del recurso es el siguiente: 'Al amparo del artículo 477.1 de la LEC , infracción del artículo 1.301 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Errónea identificación del 'dies a quo' en la computación del plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento objeto del presente procedimiento'.

2.- En el desarrollo del motivo, además de algunas cuestiones de naturaleza heterogénea que nada tienen que ver con la infracción legal denunciada en el epígrafe, se alega que la acción estaría caducada porque el contrato cuya nulidad se solicita es de tracto único y su consumación se identifica con la perfección del contrato, que se celebró en 2007 mientras que la demanda se interpuso en junio de 2013.

3.- De no aceptarse lo anterior, el recurrente alega que las primeras noticias sobre las dificultades de General Motors se produjeron a finales de 2008 y principios de 2009, y los demandantes reconocen que solo se les pagaron los rendimientos del producto adquirido en 2008 y que en 2009 el banco les comunicó que su producto no generaba intereses porque el gobierno de Estados Unidos había intervenido General Motors, por lo que también habría caducado la acción.

OCTAVO.- Decisión del tribunal. La caducidad de la acción de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos 1 .- Esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error 3.- La Audiencia Provincial ha resuelto correctamente la cuestión al recoger esta jurisprudencia mediante la extensa transcripción de lo declarado en nuestra sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015.

Por tanto, la tesis que fundamenta el recurso de casación formulado, consistente en que el contrato quedó consumado en el momento de su perfección y en ese momento se inició el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación, queda descartada, pues no se ajusta a la jurisprudencia de esta sala sobre la fecha inicial del plazo de caducidad de este tipo de acciones.

4.- Tampoco pueden admitirse las alegaciones relativas al dies a quo [día inicial del plazo], pues suponen una alteración de la base fáctica sobre la que se asienta la sentencia de la Audiencia Provincial, que es inatacable en casación. Aunque la argumentación de la sentencia de la Audiencia Provincial es escueta, es claro que asume la tesis de que los demandantes conocieron los datos que mostraban la existencia de su error cuando dejaron de recibir el rendimiento de los bonos correspondiente al año 2009, que debieron haber percibido en el mes de julio, y el banco lo justificó por la intervención de General Motors por el gobierno norteamericano, que había tenido lugar pocos días antes.

Pretender modificar lo anterior mediante la alegación de hechos que no constan en la base fáctica fijada en la instancia, de los que resultaría un supuesto conocimiento por los demandantes de su error al contratar el producto de inversión, excede de lo admisible en el recurso de casación.....' En este sentido, ha de partirse de que el vencimiento final está previsto para el 29.6.2049, por lo que aún estaría vigente el contrato, de tracto sucesivo (rendimientos periódicos), siendo la última liquidación. Mostraron su disconformidad a través del burofax de junio 2014 y se Presentó la demanda en 19.4.2016.



QUINTO.- Aun considerando que ha tenido lugar una estimación sustancial de la demanda, el tribunal considera que, al tiempo de presentarse la demanda y articularse la oposición, existían dudas de derecho, atendidas las diversas posturas mantenidas en las diversas Audiencias Provinciales en temas que resultan determinantes en el caso (la legitimación de Caixabank, la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad, relevancia de los rendimientos obtenidos para el cálculo de la indemnización por el daño derivado del incumplimiento), que justifican que, en aplicación de lo que dispone el art. 394.1 LEC, como excepción a la regla general del vencimiento objetivo que rige en nuestro ordenamiento procesal, no se efectúe una especial declaración acerca de las costas devengadas en la primera instancia.

Idéntico pronunciamiento procede respecto de las costas de la apelación, no sólo porque subsistían las dudas de derecho a las que hemos hecho referencia, sino también porque ha tenido lugar una estimación, siquiera parcial, del recurso ( art. 398.2 LEC).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ, se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por CAIXABANC SA contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de no imponer las costas de 1ª instancia a la apelante, manteniendo el resto de pronunciamientos de la misma y sin que proceda declaración especial sobre las costas causadas en esta alzada.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :