Sentencia CIVIL Nº 646/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 853/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A N º 646/2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Luis Sanabria Parejo
Don Oscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000
Juicio de Divorcio Contencioso n º 2.835/2.016
Rollo de Apelación n º 853/2.018
En la ciudad de Cádiz, a día 29 de Noviembre de 2.018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso
en el que figuran como parte apelante y apelada, respectivamente, DON Gonzalo , representada por el
Procurador Doña Ana María Zubía Mendoza y defendida por el Letrado Doña Inmaculada Gilabert del Salto, y
DON Horacio , representada por el Procurador Don Leonardo Medina Martín y defendida por el Letrado Doña
Ana Isabel Utrilla Morlans, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado DON Angel Luis Sanabria Parejo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 4 de Julio de 2.017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Acuerdo ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. ª Ana María Zubía Mendoza, en nombre y representación de D. Gonzalo , contra D. Horacio , decretando la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído por ambos el día 5 de diciembre de 2008 en Jerez de la Frontera, con los efectos legalmente inherentes, y sin que haya lugar a la adopción de medidas reguladoras de la disolución declarada.

No ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representaciones de DON Gonzalo y DON Horacio se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose solicitado y admitido la práctica de prueba documental en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente vista el día 29 de Noviembre de 2.018, la cual se celebró con la asistencia de los Letrados de ambas partes quienes expusieron lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual y previa deliberación votación y fallo de la Sala se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa y a los efectos de situar adecuadamente el debate en el recurso, tal y como manifestaron los Letrados de los litigantes tanto en los escritos de interposicion y oposición de los recursos que constan unidos a las actuaciones y volvieron a reiterar a la sala en la vista oral, existe un a modo de incongruencia omisiva de la 'Juez a quo' al no hacer una expresa declaración en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar. Dispone el artículo 91 del Código Civil que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Pues bien, dada la literalidad del precepto transcrito huelga cualquier comentario adicional al ser suficientemente claros los términos en que se expresa el mismo.

Asimismo, como quiera que el artículo 227.2 establece que en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal, y que el artículo 465.3 del mismo texto legal dispone que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso, resulta evidente que aun comprobada la falta de un pronunciamiento expreso de la 'Juez a quo' necesariamente la Sala ha de entrar a resolver la cuestión planteada, por lo que ya, desde este momento, procede adelantar la estimación de ambos recursos.



SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y establecida la necesidad de un pronunciamiento judicial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar, el artículo 96 del Código Civil establece la forma en que haya de hacerse el mismo. De conformidad con dicho precepto legal Civil no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. En este aspecto, basan ambos apelantes su recurso, conforme alegaron sus direcciones jurídicas tanto en el escrito de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones así como en la vista celebrada, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a las circunstancias que ha tenido en cuenta para la no atribución del uso de la vivienda familiar, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, en ausencia de hijos menores, como es el caso, ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección, siendo que en el presente caso, este no concurre ni en uno ni en otro litigante, cuando ambos se encuentran en condiciones semejantes, tanto por edad, como por capacidad para alojarse en inmueble igualmente suficiente y digno, sin que conste exactamente la situación laboral de Don Gonzalo , por lo que asumimos las conclusiones fácticas de la 'Juez a quo', aunque no las consecuencias juridicas de la misma. La atribución del uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, independientemente de la naturaleza ganancial, privativa o mixta del inmueble, o incluso siendo de propiedad ajena, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación. Y, por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso es siempre temporal en el marco del derecho de familia, sin que sea dable su atribución con indefinición temporal; concluye dicho uso en general, en último término, caso de desacuerdo, al momento de la división de cosa común, o al de la venta extrajudicial, de mediar pacto, o al de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

La atribución de uso alternativa y sucesiva es solución común y ordinaria en el foro en situaciones como la presente, en evitación de comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división, o a la venta, susceptibles de desplegar por el beneficiado en exclusiva con el uso, que hicieran irreales e ilusorios los derechos dominicales del otro legítimo cotitular. Es por ello que en supuestos como el que nos ocupa, si no concurre necesidad en ninguno de los litigantes que justifique una atribución preferente de la vivienda respecto del otro, el Tribunal puede acordar una atribución alternativa del uso, por años sucesivos, o por periodos más breves o amplios, favoreciendo con ello que se proceda a la liquidación del inmueble, al no existir un interés preferente ni un derecho adquirido que dificulte esa medida, dado que el poseedor en un momento determinado conoce que sus uso se va a extinguir en breve a favor del otro copartícipe de la vivienda.

Por lo anteriormente expuesto procede la estimación de los recursos y se establece una atribución temporal de la que fuera vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, por periodos anuales, de tal forma que se atribuye a Don Horacio con carácter temporal el referido domicilio, por un plazo máximo de un año a partir de la firmeza de la presente resolución, tras lo cual deberá abandonar el domicilio familiar, teniendo desde ese momento la atribución del mismo Don Gonzalo por un periodo de un año, transcurrido el cual se volverá a atribuir el mismo a Don Horacio por igual periodo de un año y así sucesivamente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, y ello porque resulta acreditado e incontrovertido que Don Gonzalo ocupa la vivienda desde Abril de 2.017, fecha en que se produjo la separación fáctica.



TERCERO.- Estimados los recursos de apelación interpuestos por la representaciones de DON Gonzalo y DON Horacio y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gonzalo y DON Horacio contra la sentencia de fecha 4 de Julio de 2.017 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 6 de los de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio Contencioso de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de establecer una atribución temporal y alternativa de la que fuera vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales por periodos anuales en los términos expresados en el fundamento jurídico segundo, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de los recursos, así como la devolución del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.